La giurisdizione della Corte dei Conti sulle società a partecipazione pubblica(1)
del prof. Paolo Tesauro e di Giovanna De Santis
Sommario: Premessa - I. Il controllo della Corte dei Conti sulle aziende e sulle società pubbliche tra vecchi e nuovi indirizzi giurisprudenziali - II. I possibili “argini” all'ampliamento della giurisdizione contabile - III. Conclusioni
Premessa
Il tema oggetto della presente indagine è, sicuramente, un tema non facile da trattare. La problematica della giurisdizione della Corte dei Conti sulle società a partecipazione pubblica, infatti, è tra quelle che da anni interessano dottrina e giurisprudenza, in un dibattito “creativo” che, molto spesso si è trovato anche a colmare lacune normative o ad interpretare una legislazione non sempre di facile approccio applicativo.
Si tratta di una problematica recentemente tornata di grande attualità in virtù di un nuovo orientamento della giurisprudenza di legittimità che, rivedendo indirizzi ormai consolidati, ha posto gli operatori del diritto e le stesse imprese pubbliche di fronte a nuovi interrogativi a cui non è facile trovare una risposta; perché questa risposta passa attraverso tematiche, altrettanto controverse, quali la definizione del concetto di “impresa pubblica”, la distinzione tra “enti pubblici economici” ed “enti pubblici non economici”, l'individuazione delle risorse finanziarie pubbliche “vincolate” e del rapporto sussistente tra l'utilizzo di tali risorse e la qualificazione dell'utilizzatore quale “agente contabile”.
Sono tutte questioni ben note a chi si occupa da tempo di servizi pubblici, in generale, e di servizi pubblici locali, in particolare e che, quindi, ben sa che su questo terreno farraginoso è molto difficile muoversi senza rischio di improvvise smentite, proprio perché si tratta di concetti elastici ed in continua evoluzione, non soltanto dal punto di vista della qualificazione normativa, ma anche e soprattutto in considerazione della concreta fisionomia dei vari settori in cui le società pubbliche si trovano ad operare.
Sia consentita un'anticipazione dei risultati a cui si approda con il presente lavoro. Chi scrive, poco più di anno fa, aveva sostenuto che nella risoluzione delle problematiche appena evidenziate, molto avrebbe giocato l'apertura dei vari settori dei servizi pubblici locali a forme di concorrenza, sia pure “per il mercato” e non ancora “nel mercato”. Tale apertura, contrassegnata dall'individuazione della gara quale unica forma di affidamento del servizio, avrebbe, infatti, comportato il superamento dell'idea, tanto cara alla vecchia dottrina pubblicistica, dell'impresa pubblica quale mero “strumento” utilizzato dall'ente pubblico proprietario per l'esercizio di un servizio teso al soddisfacimento di un interesse della collettività amministrata; esercizio che veniva, in ogni caso, realizzato come se l'ente vi provvedesse direttamente, ma attraverso un “braccio operativo”, rappresentato appunto dall'impresa pubblica, legata all'ente proprietario da un rapporto di delegazione interorganica.
L'introduzione di forme di concorrenza nei settori in considerazione avrebbe determinato il venir meno dei caratteri di territorialità e di strumentalità della pubblica impresa, che sarebbe, al contrario, diventata un mezzo attraverso il quale l'ente avrebbe svolto un'attività realmente imprenditoriale.
Il brusco “retro front” del legislatore interno, attuato con l'ultimo emendamento all'art. 113 del TUEL (art. 14 del D.lgs 269/04), ha comportato un consequenziale arresto o forse un definitivo abbandono dell'idea di impresa pubblica che andava delineandosi, per ritornare a forme di municipalizzazione vestite di nuove spoglie privatistiche, ma, in ogni caso, sottoposte a tutti i limiti, a tutte le forme di controllo ed a tutti gli oneri che già erano stati delle vecchie aziende pubbliche.
Ma procediamo con ordine.
I. Il controllo della Corte dei Conti sulle aziende e sulle società pubbliche tra vecchi e nuovi indirizzi giurisprudenziali.
1. Il dibattito sul controllo della Corte dei Conti sulle società preposte alla gestione di servizi pubblici locali è sempre partito da un presupposto fondamentale: l'utilizzo da parte della P.A. di strumenti del diritto privato e, nella specie, delle forme di organizzazione societaria non può costituire un ostacolo alla giurisdizione della Corte; detto controllo, infatti, non è impedito astrattamente dalla natura privata del soggetto il cui capitale o il cui patrimonio sono alimentati da risorse pubbliche.
Il problema che si è posto è stato, però, quello di rinvenire i limiti a tale sindacato giurisdizionale ed a questo proposito molto hanno pesato gli orientamenti manifestatisi sulla stessa questione, al momento della privatizzazione degli enti pubblici economici a partecipazione statale (IRI, ENI, ENEL, EFIM).
Mentre prima della trasformazione, tali Enti erano soggetti al controllo della Corte (ai sensi dell'art.12 della l. 21 marzo 1958 n.259, attuativa dell'art. 103 Cost.), la permanenza di detta soggezione fu posta in dubbio per le società neo-istituite.
La vicenda, culminata in un conflitto di attribuzioni tra la Corte dei Conti (favorevole alla permanenza del controllo) e Governo (per la soluzione negativa), vide l'accoglimento del ricorso della Corte(2), privilegiando il profilo sostanziale rappresentato dall'apporto finanziario pubblico anche a favore dei nuovi soggetti. Tale collegamento tra s.p.a. ed ente pubblico azionista fu ritenuto ravvisabile almeno fino a quando lo Stato avesse conservato nella propria disponibilità la gestione economica delle nuove società mediante una partecipazione esclusiva o prevalente al capitale azionario delle stesse.
Gli stessi criteri poi fissati dalla Corte Costituzionale nella sentenza 466/1993 sono stati seguiti dalla giurisprudenza, soprattutto della Corte di Cassazione, nell'individuazione dei limiti alla giurisdizione della Corte dei Conti sulle imprese preposte alla gestione di servizi pubblici locali, in particolar modo per quanto attiene alla distinzione tra enti pubblici non economici ed enti pubblici economici.
Riguardo ai primi le Sezioni Unite, sin dalla sentenza n. 363 del 1969 riconobbero la giurisdizione contabile della Corte dei Conti in materia di responsabilità degli amministratori e dipendenti di detti enti, ancorandola alla immediata efficacia precettiva dell'art. 103 cost., nonché alla compresenza di due elementi, qualificanti la nozione di contabilità pubblica: uno soggettivo, che attiene alla natura pubblica del soggetto – ente od amministrazione – al quale l'agente sia legato da un rapporto di impiego o di servizio; l'altro oggettivo, che riflette la qualificazione pubblica del denaro o del bene oggetto della gestione nell'ambito della quale si è verificato l'evento, fonte di responsabilità.
Riguardo, invece, agli enti pubblici economici, con la sentenza n. 1282 del 1982, le Sezioni Unite ritennero di escluderla riguardo alle attività che si collocano nell'ambito dell'esercizio imprenditoriale, loro propria; per cui qualsiasi violazione, da parte degli amministratori, delle norme di “buona amministrazione” doveva essere fatta valere dinanzi al giudice ordinario, nelle forme del diritto privato.
L'orientamento da ultimo delineato è stato recepito dalla stessa Corte dei Conti, che con la deliberazione delle Sezioni Riunite del 5 luglio 2001, si è pronunciata proprio sul problema del controllo sulle società a partecipazione pubblica locale.
Come si legge nella deliberazione in commento, il controllo riconosciuto alla Corte in virtù della sentenza della Corte Costituzionale n.466/1993 non è stato ritenuto estensibile oltre l'ambito delle s.p.a. a partecipazione esclusiva o maggioritaria dello Stato. Con specifico riguardo agli Enti locali, invece, il rapporto di controllo ex l.n. 20/1994 (sulla quale si tornerà nel prosieguo) si instaura solo con le amministrazioni in senso “proprio” e non con le società da queste partecipate.
E' stato, dunque, ritenuto che nei confronti delle s.p.a. risultanti dalla privatizzazione delle aziende speciali, i poteri della Corte incontrino tutti i limiti che derivano dal sistema dei controlli sulla gestione delle amministrazioni regionali e locali e, pertanto, che la gestione di tali soggetti può essere eventualmente valutata solo marginalmente, in quanto parte della gestione regionale o locale, a norma della l.n.20/1994. Si tratta in ogni caso di controlli che, lungi dall'investire la gestione della società, hanno ad oggetto le decisioni degli Enti azionisti in ordine al perseguimento dei fini sociali, espressione degli interessi pubblici rappresentati.
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Fino alla fine del 2001, quindi, la giurisdizione della Corte dei Conti era “ritagliata” in questo modo:
• da un lato, in base alla distinzione tra enti pubblici non economici ed enti pubblici economici, questi ultimi sfuggivano al controllo della Corte per tutto ciò che rientrava nell'attività imprenditoriale in senso proprio;
• dall'altro, e per quanto attiene alle società locali di esercizio, il controllo era limitato alla verifica di compatibilità tra la gestione sociale determinata dagli enti e le politiche di settore degli enti stessi.
A partire da questo momento, però, è andata prendendo piede una nuova corrente giurisprudenziale che, nella fermezza del dato normativo, ha portato ad un decisivo ampliamento dei limiti della giurisdizione della Corte, sia con riguardo agli enti pubblici economici in generale, sia con riguardo alle società di gestione di servizi pubblici locali, in particolare.
2. Sotto il primo profilo una “svolta storica” viene segnata dall'ordinanza delle SS.UU. n. 19667/2003.
Tale ordinanza muove dal dichiarato intento di rivedere, così come richiesto dalla procura generale della Corte dei Conti, i criteri tradizionali di discrimen tra giurisdizione ordinaria e contabile, ed, in particolare, quello fondato sulla distinzione tra enti pubblici non economici ed enti pubblici economici.
I moderni processi di privatizzazione, sostiene, infatti, la Corte , rendono piuttosto labile tale criterio in quanto “l'amministrazione svolge attività amministrativa non solo quando esercita pubbliche funzioni e poteri autoritativi, ma anche quando” come accade per gli enti pubblici economici “nei limiti consentiti dall'ordinamento, persegue le proprie finalità istituzionali mediante attività disciplinata in tutto o in parte dal diritto privato”.
La giurisdizione della Corte, quindi, sussiste anche per gli enti pubblici economici, pur quando svolgono attività prettamente imprenditoriale, ed in questo senso il dilatamento delle ipotesi di controllo, anche rispetto a quanto sostenuto dalla stessa Corte dei Conti nella deliberazione 5/7/01, è di notevolissima entità; consequenzialmente, il nuovo criterio distintivo tra giurisdizione ordinaria e contabile, viene individuata nella natura pubblica o privata delle risorse finanziarie utilizzate per l'esercizio di tale attività.
Com'è stato giustamente osservato(3) l'ordinanza 19667 cit. travalica la questione dell'individuazione dei limiti alla giurisdizione della Corte dei Conti in materia di responsabilità amministrativo-contabile, per investire lo stesso rapporto trilatero tra pubblici poteri, diritto pubblico e diritto privato. Sul piano sostanziale, infatti, quel che si trae dall'ordinanza in commento è che, in via di principio, il ricorso al diritto privato è null'altro che un equivalente rispetto all'utilizzo del diritto pubblico, svuotando, in larga misura, gli stessi intenti che hanno mosso e che hanno favorito i moderni processi di privatizzazione.
3. Un'altra pronuncia merita di essere segnalata in considerazione anche del tema centrale di questo seminario. Parliamo della famosa sentenza pronunciata dalle SS.UU. sul caso S.T.A.
Tale sentenza è stata pronunciata su regolamento preventivo di giurisdizione proposto dalla STA, società preposta alla gestione dei parcheggi pubblici del Comune di Roma ed interamente partecipata dal Comune stesso, nel giudizio per resa del conto instaurato nei suoi confronti dal Procuratore Regionale presso la Corte dei Conti del Lazio.
La STA , infatti, sosteneva il difetto di giurisdizione della Corte in quanto essa, ente pubblico economico, non rivestiva la figura di agente contabile e non sarebbe stata, quindi, obbligata alla resa del conto.
Nell'affermare la sussistenza di tale obbligo, le Sezioni Unite hanno sottolineato che la qualifica di agente contabile prescinde e dalla natura, pubblica o privata, del soggetto che maneggia denaro pubblico, e dal titolo in forza del quale avviene tale maneggio.
Essenziale è la pertinenza del denaro all'ente pubblico che, nel caso di gestione di parcheggi, è incontestabilmente fondata sull'art. 7 co. 7 del codice della strada (D.lgs n. 285/1992) il quale ne destina i proventi “alla installazione, costruzione e gestione di parcheggi in superficie, sopraelevati o sotterranei, e al loro miglioramento e le somme eventualmente eccedenti a opere di viabilità”.
L'esistenza di detto vincolo di destinazione porta la Cassazione ad affermare la qualità di agente contabile della STA ed il consequenziale obbligo di resa del conto.
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Le pronunce appena ricordate, attorno alle quali ruota tutta una serie di sentenze satellite, dimostrano che l'espansione della giurisdizione della Corte dei Conti comporta:
• un ancoramento della giurisdizione della Corte dei Conti alla natura oggettivamente pubblica delle risorse finanziarie utilizzate ed in relazione alle quali si verifica il danno patrimoniale;
• ma, prima ancora, un consolidamento della nozione di attività amministrativa che prescinde dal soggetto che pone in essere l'attività medesima e si fonda, invece, sulla funzionalizzazione dell'attività stessa a fini di pubblico interesse;
Ed è sui concetti appena enucleati che è necessario lavorare al fine di individuare i possibili strumenti che permettano di fare da argine a questo pericoloso processo di ampliamento della giurisdizione contabile, che rischia di riappesantire le forme di amministrazione delle nuove s.p.a. pubbliche, “privatizzate” proprio al fine di uno snellimento delle relative attività.
II. I possibili “argini” all'ampliamento della giurisdizione contabile.
1. Partiamo dal primo presupposto in base al quale viene affermata la sussistenza della giurisdizione della Corte: chiunque maneggi denaro pubblico, perché di pertinenza dell'ente pubblico, ricopre la figura di agente contabile e, in quanto tale, è soggetto all'obbligo di resa del conto.
Sotto questo punto di vista molto incide la tipologia del contratto stipulato tra l'ente affidante e la società che gestisce il pubblico servizio, ed è su tale tipologia che è necessario lavorare al fine di realizzare una completa scissione tra quanto pagato all'ente come corrispettivo della gestione e quanto, invece, di spettanza del gestore.
La maggioranza dei contratti attualmente in essere sono, infatti, di tipo GROSS COST, per cui il gestore del servizio assume solo il rischio industriale, rimanendo a carico dell'ente affidante quello commerciale. Le stesse entrate tariffarie sono, quindi, di spettanza dell'ente locale, per cui l'impresa pubblica diventa solo il soggetto che riscuote l'entrata, da riversare direttamente allo stesso ente.
In questo caso è chiaro che il maneggio di denaro di pertinenza dell'ente, comporta il determinarsi in capo al gestore della qualifica di agente contabile, secondo lo schema delineato dalla Corte di Cassazione prima evidenziato, ed il consequenziale obbligo della resa del conto.
La situazione cambia radicalmente in un contratto NET COST, in cui l'impresa, pubblica o privata, che gestisce il servizio assume sia il rischio industriale che quello commerciale; in quest'ultimo caso le entrate tariffarie saranno di spettanza del gestore, il quale pagherà all'ente affidante solo una quota fissa e sarà quella quota, di spettanza dell'ente, ad essere sottoposta al sindacato della Corte dei Conti.
Andando ad analizzare, a titolo esemplificativo, proprio un contratto per l'affidamento della gestione di un parcheggio pubblico, in un contratto GROSS COST tutte le entrate derivanti dalla gestione verranno riversate dal gestore all'ente locale, il quale ultimo, a sua volta, corrisponderà, un corrispettivo per la gestione del parcheggio. L'impresa gerente il servizio, quindi, non assumerà il rischio commerciale dell'attività, ma incasserà, per conto dell'ente, somme pubbliche e con un vincolo di destinazione (ex art. 7 co. 7 del D.lgs 258/1992) di natura pubblicistica, per cui, come nel caso della STA, sarà un agente contabile.
Nel caso di un contratto NET COST, invece, il gestore si impegna a versare all'ente una determinata somma quale canone per la gestione del parcheggio, le cui entrate, proprio perché c'è assunzione del rischio industriale e di quello commerciale, saranno solo di sua spettanza. Emerge chiaramente che nell'ipotesi appena considerata non vi è alcun maneggio di risorse finanziarie pubbliche, ad eccezione del canone riversato all'ente che sarà soggetto al controllo della Corte; per le rimanenti entrate difetta lo stesso presupposto per l'affermazione dell'esistenza del controllo da parte della Corte dei Conti.
L'assunzione, in toto, del rischio d'impresa diventa, quindi, un elemento di fondamentale importanza affinché un'impresa, sia pure pubblica dal punto di vista della proprietà, possa essere svincolata dal controllo della Corte.
Lo stesso elemento dell'assunzione del rischio d'impresa consente di svolgere ulteriori considerazioni che partono da recenti indirizzi della giurisprudenza della Corte di Giustizia delle Comunità Europee e che consentono di dimostrare l'esattezza dell'assunto anticipato sin dalle premesse della presente indagine: affinché un'impresa pubblica possa essere sottratta al controllo contabile è necessario che essa perda il carattere di “veicolo” utilizzato dall'ente proprietario per la cura diretta di un interesse della comunità, ed acquisti, invece, sempre di più i caratteri di operatore del mercato.
2. A tale proposito, non sembra difficile intendere che se il soggetto controllato dall'amministrazione pubblica è un mero schermo di questa, un'articolazione organizzativa della stessa, una modalità operativa per la gestione di attività che potrebbero esser esercitate nei moduli pubblicistici ma che, soprattutto, vengono riservate a detto soggetto, anche se costituito nelle forme privatistiche delle società per azioni, sottraendole al mercato, il soggetto stesso non potrà che essere visto, in senso sostanziale come un P.A., ed in quanto tale soggetto al controllo della Corte.
In questo vi è un profondo legame tra le forme di affidamento in house e la qualificazione dell'attività del gestore quale attività oggettivamente amministrativa, nel senso delineato dalla Cassazione nell'ordinanza 19667 cit.
Laddove, invece, l'amministrazione partecipi, anche con influenza dominante, al capitale sociale di un “veicolo” destinato ad operare nel mercato, senza l'attribuzione di diritti esclusivi, assumendosi il rischio d'impresa, esso si configurerà come un mezzo attraverso il quale l'ente proprietario non cura un pubblico interesse, o, almeno, non solo, ma svolge attività realmente imprenditoriale, che, consequenzialmente, sfugge al controllo della Corte, la quale potrà, al più, sindacare le deliberazioni dell'ente relative all'impostazione della gestione sociale della società partecipata, ma non la gestione stessa (il che la riporterebbe alla sua deliberazione del 2001).
Se non si ragionasse in questo modo, si dovrebbe giungere all'aberrante conclusione che qualsiasi soggetto, anche non pubblico, ponga in essere attività sostanzialmente amministrativa per il solo fatto di gestire un pubblico servizio e sia, per questa ragione, sottoposto al controllo della Corte!
Tornando al tema del Seminario, nessuno ha mai sostenuto che una società privata, che gestisca un pubblico parcheggio perché vincitrice di una gara, e che paghi al Comune un canone per la gestione, sia un agente contabile.
Ciò che si tenta di dimostrare è che solo l'abbandono dell'idea dell'impresa pubblica cui affidare direttamente la cura e l'esercizio del servizio pubblico, da un lato, e l'obbligo dell'indizione di una procedura concorsuale per l'individuazione della società di esercizio, fanno venire meno il carattere pubblicistico, caro alla giurisprudenza amministrativa, che connotava i soggetti chiamati a gestire i servizi e la consequenziale individuazione di questi soggetti quali “pubbliche amministrazioni” ai sensi della l.n. 20/1994.
Nel momento in cui le società partecipate dagli enti pubblici territoriali prenderanno parte a procedure concorsuali bandite da altri enti su tutto il territorio nazionale, verrà meno il carattere di “strumentalità” di tali società di esercizio, finalizzato alla cura degli interessi dell'Ente pubblico azionista e che ha giustificato per anni la logica, comunitaria e nazionale, dell'affidamento diretto in house della gestione dei servizi pubblici locali. In altri termini l'extraterritorialità delle società di esercizio sarà il presupposto fondamentale per l'acquisizione, da parte delle stesse, di un vero carattere imprenditoriale.
La cessazione dell'affidamento in house comporta il definitivo venir meno di qualsiasi presunto vincolo pubblicistico con l'ente pubblico azionista (di maggioranza o di minoranza) che non sia esclusivamente riconducibile agli articoli 2458-2460 del codice civile in quanto è lo stesso carattere di strumentalità, come si è chiarito, ad essere messo in discussione. Attraverso la società di esercizio partecipata, l'ente pubblico, infatti, non cura più l'interesse sociale della propria comunità territoriale, ma esce fuori da tale logica, investendo in una vera e propria attività imprenditoriale. Infatti, a seguito dell'esaurimento della fase pubblicistica della scelta del modello organizzatorio, la possibile interferenza del soggetto pubblico nella sfera di azione della società privata è preclusa dalla circostanza che i due soggetti agiscono in sfere diverse, per fini diversi e con diversi strumenti giuridici e sono, quindi, sottoposti a forme di controllo diverse.
Quanto appena affermato, già sostenuto da chi scrive poco più di un anno fa, proprio in questa sede, discutendo sempre in tema di S.p.A. a partecipazione pubblica, trova oggi un “appiglio” giurisprudenziale nella sentenza della Corte di Giustizia delle Comunità Europee, sezione V, 22 maggio 2003, C-18/01.
In tale sentenza, nella definizione del concetto di “organismo di diritto pubblico” soggetto all'obbligo dell'evidenza pubblica per l'affidamento di lavori, servizi e forniture, la Corte evidenzia chiaramente che se un soggetto opera nel mercato, assumendosi il rischio d'impresa, non potrà essere qualificato come organismo di diritto pubblico, per cui sarà del tutto illegittimo sottoporlo all'obbligo dell'evidenza, sottraendogli la necessaria snellezza operativa che gli consente di operare in condizioni di parità rispetto agli altri operatori.
Al contrario, se il soggetto opera in aree sottratte al mercato e senza assunzione di rischi, occorrerà garantire la concorrenza “per il mercato” attraverso la celebrazione delle gare da parte dell'organismo di diritto pubblico, titolare di esclusiva, che viene così a configurarsi.
La Corte parte dal presupposto che le attività poste in essere dalle società a capitale pubblico sono “atte a soddisfare bisogni di interesse generale in quanto idonee a dare impulso agli scambi e allo sviluppo economico e sociale dell'ente locale interessato” . Ma ciò che realmente rileva, ai fini dell'inquadramento di dette società tra gli organismi di diritto pubblico, è se tale attività abbia o meno carattere industriale o commerciale.
“Se l'organismo opera in normali condizioni di mercato, persegue lo scopo di lucro e subisce le perdite connesse all'esercizio della sua attività, è poco probabile che i bisogni che esso mira a soddisfare abbiano carattere non industriale o commerciale”.
Ne deriva la conclusione assai rilevante che non è possibile escludere il carattere commerciale dell'attività svolta da quei soggetti che operano in regime di concorrenza, assumono i rischi connessi alla loro attività e le relative perdite, indipendentemente dal fatto che siano in tutto o in parte posseduti da pubbliche amministrazioni.
Perché svolgono attività commerciale tali soggetti non sono configurabili come organismi di diritto pubblico e non sono, quindi, sottoposti all'obbligo dell'evidenza.
Questo afferma la Corte. Sia consentita una trasposizione al tema del presente lavoro: se svolgono attività commerciali, rivestite da tutti i caratteri delineati dalla giurisprudenza comunitaria appena richiamata, questi soggetti non possono qualificarsi come pubbliche amministrazioni in senso sostanziale, per cui non possono dirsi soggetti al controllo della Corte dei Conti.
III. Conclusioni
E' stato quindi evidenziato che un limite alla forza espansiva della giurisdizione contabile può essere realizzato “lavorando” su due elementi:
• la tipologia del contratto;
• la forma dell'affidamento del servizio.
Non è difficile comprendere che un intervento chiarificatore da parte del legislatore consentirebbe di superare tutti i dubbi che derivano da una normativa ferma al 1994, la legge 20/94 appunto, e che non tiene conto di tutte le evoluzioni avvenute in relazione all'attività economica degli enti pubblici ed allo stesso modus operandi di tali enti. |
