Considerazioni sui trusts e sulla loro attuale Tassazione
di Antonio Landolfi

Il Trust, che ha suscitato sempre grande interesse negli studiosi sia della materia tributaria che del diritto civile e commerciale, è stato reso oggetto, in particolare negli ultimi anni, tanto di numerose quanto di differenti pronunzie giudiziali, oltre che di intereventi legislativi, che hanno determinato, sia tra gli operatori del diritto, notai ed avvocati in particolare, che tra dottori commercialisti alle prese con le problematiche poste dalla gestione fiscale dei trusts istituiti nel nostro Paese, notevole confusione; quest’ultima a sua volta ha ingenerato, anche grazie ad interventi interpretativi talvolta lacunosi da parte dell’amministrazione finanziaria, un clima di incertezza e di sospetto che, a dispetto delle potenzialità che i trusts esprimono all’estero, ancora porta pochi professionisti a consigliarne il ricorso alla clientela, optandosi prevalentemente per soluzioni domestiche mal adattate al caso di specie ed utilizzate per perseguire scopi ben diversi rispetto a quelli ad esse originariamente attribuite dal legislatore(1).
Va anche detto che l’introduzione della figura del Trust in Italia ha origini relativamente recenti, e che, come hanno dimostrato gli estivi interventi (solo in parte) chiarificatori della Agenzia delle Entrate con la circolare 48/e, non si fa in tempo a consolidare una prassi operativa, confortata da interpretazioni più o meno condivise dalla dottrina, che essa viene immediatamente stravolta, con conseguenze quantomeno spiacevoli per tutti coloro che si sono decisi a ricorrervi medio tempore (forse avventatamente?).
Ma prima di addentrarsi nelle riflessioni poste dalle recenti novità relative alla tassazione dei Trusts, per completezza, appare opportuno qualche cenno riepilogativo sia inerente l’origine dell’istituto in parola sia relativo alle norme che ne hanno consentito l’utilizzo in Italia, oltre che un illustrazione, necessariamente sintetica, sugli attuali impieghi del trust in vari settori della dinamica economica e sociale.

1. Origine dei trusts
Situazioni che avevano origine di fatto e fuori da ogni formalismo, considerate dall’ordinamento giuridico ma dal quale non erano espressamente regolate, basate su rapporti di tipo “fiduciario”, erano già presenti nell’ambito del diritto romano(2); ad esse è stato storicamente collegato in forma più o meno espressa da diversi ordinamenti giuridici di derivazione romanistica l’insorgere di obblighi ed interessi, in capo ai soggetti coinvolti, ritenuti meritevoli di tutela, protetti da una serie di norme di carattere prettamente consuetudinario, che hanno trovato riconoscimento soprattutto in quello che è il corpo di regole fondanti l’ “EQUITY” dei Paesi di Common Law.
Ancora oggi parte della dottrina inglese dà atto che non vi è alcuna definizione legislativa in grado di descrivere in maniera soddisfacente il Trust e dalla quale si possano dedurre norme predefinite e genericamente applicabili(3), essendo state le previsioni che oggi delineano i contorni dell’istituto in questione il frutto di pronunzie delle Courts of Equity, come susseguitesi nel corso degli anni.
Tradizionalmente si ritiene che tali rapporti di affidamento abbiano avuto un forte sviluppo all’epoca delle crociate, allorquando i cavalieri Inglesi in partenza preferivano affidare la gestione dei propri beni a persone di fiducia (trustees) piuttosto che lasciarli in balìa dei propri eredi, trasferendo ad esse il possesso legale dei cespiti, con l’intesa che essi li avrebbero gestiti e destinati in via definitiva ai soggetti indicati dal disponente (settlor), amministrandoli secondo le disposizioni impartite da quest’ultimo, talvolta sotto il controllo di altri soggetti specificamente individuati (protectors), dotati di più o meno rilevanti poteri di interdizione da utilizzarsi nel caso in cui la gestione e/o la destinazione finale dei beni divergessero da quanto voluto dal disponente.(4)
Pertanto, non vi è trust senza beni, potendosi l’effetto della creazione del rapporto di fiducia summenzionato assimilare a quello di un vincolo che rende i beni non aggredibili dai creditori personali del trustee e che obbliga il trustee ad agire nell’interesse dei beneficiari finali anche secondo le eventuali specifiche istruzioni del disponente, dietro dirette responsabilità personali.
Nel corso dei secoli l’ultilizzo che ne è stato fatto è stato il più vario, grazie all’effetto peculiare da sempre riconosciuto alla creazione del vincolo, la cosiddetta “segregazione patrimoniale”, per cui da classico strumento finalizzato a regolare in maniera flessibile il trasferimento di patrimoni, è divenuto oggi il mezzo attraverso il quale si è, tra l’altro, consentita la gestione del passaggio generazionale in azienda, la creazione di forme di garanzia improprie, si è salvaguardato l’interesse di minori in occasione di separazioni familiari.

2. Convenzione dell’Aja dell’1.7.1985
La Convenzione dell’Aja dell’1.7.1985, resa esecutiva in Italia con la legge n. 364 del 16.10.1989, ha determinato che anche in Italia possa essere considerato legittimo il Trust soggetto alla legge straniera, non prevedendo l’ordinamento italiano alcuna specifica norma civilistica regolatrice dei trust, sia pure con le limitazioni previste dalla legge di ratifica.
Peraltro, la mancanza di riserve nella ratifica della detta Convenzione da parte del nostro paese, comporta l’assoggettamento dell’Italia al norme convenzionali in toto ed al modello di Trust ivi riconosciuto, che prevede come caratteristiche fondamentali dell’Istituto(5): la segregazione patrimoniale, ovvero la distinzione dei beni in trust rispetto a quelli costituenti il patrimonio del trustee; l’intestazione dei beni al trustee o ad altra persona per suo conto; il fatto che il trustee abbia il potere ed il dovere di amministrare i beni in trust secondo le norme imposte dalla legge regolatrice ed i termini del trusts.(6)
Occorre precisare che la Convenzione ha come obiettivo di fornire le regole in base alle quali si può identificare la legge applicabile al Trust(7) e di garantire il riconoscimento, da parte degli Stati contraenti, dei Trust stranieri che rispondano alle caratteristiche del modello previsto dalla Convenzione stessa(8); peraltro, espressamente limita la sua applicazione ai soli trusts istituiti volontariamente e comprovati per iscritto(9), escludendosi, pertanto, dal riconoscimento automatico i resulting trusts ed i constructive trusts, che si istituiscono, secondo le pronunzie delle Corti di diversi Paesi di Common Law, a prescindere dalla volontà dei soggetti coinvolti, e salvaguarda, in ogni caso, l’applicazione delle norme inderogabili presenti negli ordinamenti degli Stati contraenti(10).
Si intuisce che il problema principale, amplificatosi in quei Paesi contraenti di “Civil Law”, tra cui l’Italia, a seguito della ratifica della Convenzione, sia proprio la mancata adozione di norme espresse volte a disciplinare i cosiddetti trusts interni(11), considerandosi tali quelli che, pur se assoggettati ad una legge straniera, non hanno alcun legame con l’ordinamento giuridico di elezione, per essere i beni situati nei confini nazionali ed i soggetti coinvolti sottoposti alla legge nazionale.
Tale tema è stato molto dibattuto in dottrina(12), che si è divisa tra sostenitori ed oppositori dell’ammissibilità del trust interno a seconda della diversa interpretazione degli articoli 5 e 13 della Convenzione, in verità non privi di tratti oscuri, alternanza di opinioni che, in Italia, negli ultimi anni, si è tradotta anche in pronunzie giudiziali di segno opposto; tuttavia, appare condivisibile l’opinione di chi afferma che le recenti novità normative in materia tributaria rappresentano un incontestabile riconoscimento legislativo dell’ammissibilità del trust interno, conformemente al principio generale per cui la soggezione al tributo di determinate fattispecie implica la loro ammissibilità e legittimità nell’ordinamento giuridico(13).

3.Tipologie di trusts

3.1. Trusts familiari ed ereditari
In primo luogo va esaminata l’ipotesi classica dell’istituzione del trust per perseguire la finalità di accumulazione di assets e di regolamentazione della destinazione di beni compresi nel patrimonio familiare. Spesso è lo stesso settlor ad esserne beneficiario, durante la fase di accumulazione, predeterminando tramite il trust la devoluzione post mortem(14). Ciò detto, va chiarito che pur restando salve le disposizioni inderogabili previste dall’ordinamento italiano in matera di successioni e donazioni e di tutela di minori e di incapaci, il trust si presenta valido strumento operativo per addivenire a risultati che sono in Italia ostacolati da norme da molti ritenute anacronistiche; è questo, ad esempio, il caso dei testamenti concordati(15), che nel nostro ordinamento sono vietati per tutelare la libertà del testatore di mutare le proprie volontà sino in punto di morte, o il caso della “fiducia non manifesta”(16), come è stata definita la fiducia riposta dal disponente nella interposta persona nominata quale erede o legatario; infatti, la nomina di questi come trustee consentirebbe di formalizzare un’ intesa “vincolante” che appare in contraddizione con la sostanziale libertà e discrezionalità di cui può godere l’interposto alla luce di quanto disposto dell’art.627 c.c.
Inoltre, il trust si presenta uno strumento che permette di gestire meglio alcune complesse situazioni, in ambito successorio e familiare, rispetto alle possibilità offerte dalla normativa italiana.
Prendiamo i casi del fondo patrimoniale e dell’istituzione di un esecutore testamentario. Nella prima ipotesi il trust si presenta non solo uno strumento più flessibile rispetto al fondo, che pure determina l’effetto tipico di segregazione patrimoniale dei beni e dei diritti che ne sono oggetto, ma anche maggiormente tutelante i diritti dei minori: infatti, in primo luogo non è soggetto al limite temporale della durata del matrimonio, come è invece il fondo patrimoniale; in secondo luogo, perché le responsabilità del trustee nascenti dalla amministrazione del trust sono generalmente più severe(17), ferme restando le specificità della legge applicabile al trust, rispetto a quelle che in Italia colpiscono i genitori che amministrano il fondo; in terzo luogo, si può fare ricorso al trust da parte delle coppie “di fatto” con figli che, ai sensi della normativa vigente, non possono costituire un fondo patrimoniale, non ricorrendo il presupposto legalmente previsto della “famiglia”.
Nella seconda ipotesi, valgono le stesse considerazioni in relazione alla maggiore flessibilità dello strumento rispetto alle previsioni delle legge italiana; basti considerare che il ricorso al trust permette di non incorrere nel termine di durata annuale o biennale previsto dall’art.703 c.p.c. per il possesso dei beni da parte dell’esecutore(18), con minori vincoli per il trustee in sede di alienazione dei beni oggetto del trust rispetto a quelli previsti dal citato articolo a carico dell’esecutore testamentario. 
Vale poi la pena di ricordare che il trust è classicamente utilizzato da parte di genitori di figli disabili, insoddisfatti del sistema di protezione offerto dalla legislazione italiana(19), che intendono vincolare i beni dai quali si devono trarre le sostanze per assicurare il mantenimento del disabile dopo la loro morte, potendo contemplare, nello stesso tempo, anche la destinazione finale di quei beni all’atto del decesso del soggetto disabile.

3.2.Trusts commerciali
Tanto per comodità di ragionamento, è opportuno continuare a seguire la classificazione adottata da gran parte della dottrina e chiamare i trusts istituiti per le necessità dell’impresa trust “commerciali”, contrapponendoli a quelli sorti per soddisfare bisogni patrimoniali della famiglia che sopra sono stati indicati quali trusts “familiari”.
Il ricorso al trust nella vita delle imprese italiane medie e grandi e divenuto oramai frequente ed ha consentito di raggiungere, grazie alla caratteristica flessibilità dell’istituto, obiettivi altrimenti non perseguibili con gli strumenti messi a disposizione dal nostro ordinamento.
Il successo dell’istituto è legato in tale campo non solo all’effetto di segregazione patrimoniale dei beni oggetto del trust ma anche alla caratteristica “surrogazione reale” che si ha per il fatto che alienato uno dei beni originariamente inclusi nel trust, automaticamente, sia il danaro acquisito dalla compravendita che il nuovo e diverso bene eventualmente acquistato con i proventi della prima alienazione vengono a far parte del trust.
Tale effetto ha consentito l’istituzione di trust di somme di danaro o di titoli azionari e di debito, per scopo di garanzia o di temporanea accumulazione in vista di un investimento a farsi, con la possibilità di raggirare il limite costituito dallo spossessamento, nel pegno, e la creazione di quelle garanzie “rotative” che invece sono ammesse in altri ordinamenti e molto diffuse nell’ambito delle operazioni finanziarie.
Parimenti, il ricorso ad “escrow account”, conti intestati ad un trustee, vincolato a precise direttive in relazione al trasferimento finale delle somme in base al verificarsi di eventi predeteriminati, è oramai prassi acquisita anche nel nostro paese in occasione di acquisizioni di aziende o rami d’azienda, di cessioni di partecipazioni e nell’ambito di progetti di fusione, con il risultato pratico di consentire che il prezzo convenuto tra le parti possa risultare modificato in funzione degli eventi futuri che le stesse hanno ritenuto di doversi considerare come realizzabili e condizionanti l’intesa raggiunta.
Ancora, la prassi internazionale dei project financing legati alla realizzazione di infrastrutture, che anche nel nostro paese si sta diffondendo, prevede come necessaria la presenza di un trustee professionale, spesso una trust company bancaria, che interviene con una molteplicità di funzioni: in primo luogo a regolare sia il  primo flusso di danaro dalle banche finanziatrici all’impresa realizzatrice, sia il secondo flusso di danaro, di segno opposto, dall’impresa che ha la gestione delle opere alle banche che devono essere rimborsate del prestito erogato; in secondo luogo, interviene un trust quando le dette operazioni prevedono l’emissione di prestiti obbligazionari, per detenere gli assets – anche non coincidenti con diritti reali - che costituiscono la garanzia degli obbligazionisti; in tutte le suddette ipotesi, il ricorso al trust garantisce l’imparzialità e diminuisce sensibilmente i pericoli sia di revocatoria che di conflitti d’interesse, con beneficio evidente per tutti gli operatori professionali e gli investitori coinvolti.
Ma la funzione che il trust può avere per le dinamiche delle imprese si evidenzia anche in relazione alla gestione dei patti di sindacato; in tale ipotesi, a fronte dello spossessamento delle partecipazioni in favore del trust, i membri del patto hanno la garanzia sia della unitarietà delle scelte da parte del trustee sia che gli accordi tra essi intervenuti in merito alla nomina degli organi sociali di amministrazione e controllo o alle deliberazioni a farsi in assemblea saranno posti in essere direttamente dal trustee, senza il rischio di sorprese dell’ultimo minuto legate a modifiche di maggioranze in sede di votazione dei membri del patto.
L’istituto potrebbe poi essere impiegato dal sistema bancario per consentire finanziamenti collegati alla realizzazione di specifiche opere da parte dell’imprenditore in un contesto di maggiore tutela e di minore rischio: il mutuo verrebbe erogato direttamente al trustee, che diverrebbe giuridicamente anche il proprietario dell’opera realizzata o acquistata, il quale sarebbe tenuto a restituire il prestito con i proventi generati dalla stessa, sottoforma di canoni di locazione, di proventi della gestione, di fitto d’azienda; in tal maniera, né il bene né il prestito e nemmeno i proventi generati dal bene entrano nella sfera giuridica del soggetto imprenditoriale, bensì in quella del trustee, che sarà soggetto indipendente dal primo, evitandosi così il concorso con gli altri creditori dello stesso; rimborsato il finanziamento, il trust avrebbe fine ed i beni verrebbero trasferiti all’imprenditore.
Del resto, che lo strumento sia in continua diffusione è dimostrato dallo stesso fatto che sono numerosi i tribunali fallimentari che hanno incominciato a considerare l’opportunità di istituire trusts per consentire il riparto, dopo la chiusura della procedura, in favore dei creditori ammessi, di alcune attività non monetizzabili nel corso della stessa, come ad esempio crediti nei confronti dell’erario(20); ma è ancor più significativo che il nostro Parlamento abbia individuato, nel disegno di legge sul conflitto d’interesse di chi ricopre incarichi pubblici e di governo, proprio nel trust – nella forma del cosiddetto blind trust, in cui il trustee ha piena discrezionalità nella gestione ed amministrazione dei beni - una delle soluzioni possibili al tanto dibattuto problema(21).
Infine, all’istituto in esame si è fatto ricorso per gestire il passaggio generazionale in azienda, ed ancora lo si fa, nonostante l’introduzione dei patti di famiglia da parte del nostro legislatore, in quanto questi ultimi non permettono risultati altrettanto soddisfacenti ed impongono al destinatario dell’impresa gravosi impegni economici per liquidare gli altri eredi. In tal caso, si sono istituiti trust aventi ad oggetto partecipazioni di controllo o totalitarie da parte di imprenditori che le detenevano, ancora in vita, attribuendosi ai trustees nominati direttive precise in ordine alla destinazione finale del pacchetto, delle scelte gestionali da attuarsi e delle eventuali operazioni straordinarie da porre in essere anche nell’interesse e per tutela i diritti degli altri eredi(22); in pratica è offerta all’imprenditore disponente la possibilità di orientare la destinazione finale dell’azienda quando è ancora in vita, con un assetto che potrà modificare ed addirittura governare, qualora abbia incluso nell’atto istitutivo del trust le opportune previsioni.

3.3. Trusts e vincoli di destinazione ex art.2645 ter c.c.
Naturalmente, le potenzialità appena descritte sono conseguenti, qualora non vi sia alcun legame dei soggetti e beni coinvolti con un ordinamento giuridico estero, al riconoscimento dell’ammissibilità del trust cd. interno, come si è detto ancora dibattuta, né appare potersi ritenere preferibile, per ovviare tale limite, ritenere alternativa valida il ricorso ai vincoli di destinazione previsti all’art. 2645 ter c.c.; difatti, in primo luogo essi si basano su un rapporto fondamentalmente bilaterale tra disponente e soggetto beneficiario del vincolo, e non su un rapporto trilaterale, con nel caso del trust, in cui vi è il trustee, che è soggetto terzo che gode di un certo margine di indipendenza ed autonomia rispetto agli altri due; in secondo luogo, poiché la citata norma non lo prevede espressamente, il vincolo, differentemente dal caso del trust, non potrà avere ad oggetto beni mobili non registrati (tra i quali titoli azionari, obbligazionari, quote sociali) o somme di danaro(23); infine, mentre a favore del trustee vi è trasferimento della titolarità giuridica del bene, il disposto dell’ art. 2645 ter c.p.c. determina una destinazione per il bene immobile o mobile registrato che è opponibile ai terzi nei limiti della durata prevista dall’atto costitutivo del vincolo e purchè effettuato in attuazione di interessi meritevoli di tutela (anche se non vi è una tipizzazione legislativa di questi ulitmi), ma senza trasferimento della proprietà, che rimane in capo al disponente.(24)
Ciò rappresentato, appare opportuno a questo punto soffermarsi sul trattamento fiscale del trust a seguito delle modifiche introdotte dalla finanziaria 2007, come interpretata alla luce della circolare 48/e del 6.8.07 della Agenzia delle Entrate.

4. Tassazione diretta ed indiretta

4.1 Situazione antecedente alla finanziaria 2007
Va detto preliminarmente che sin dalla ratifica della Convenzione dell’Aja dell’ 1.7.85 è stato vivo il dibattito dottrinale in merito alla tassazione dei trusts; in particolare, l’attenzione è stata catalizzata dalle opposte tesi di coloro che sostenevano la soggettività tributaria dei trust, affermando la conseguente necessità di imputazione dei redditi prodotti in capo al trust medesimo, e di coloro che, diversamente, ritenevano doversi imputare i redditi generati dai beni vincolati in trust direttamente in capo al trustee o ai beneficiari, così negando la soggettività tributaria del trust.
Autorevoli sono stati gli autori che hanno supportato sia il primo(25) che il secondo(26) orientamento, partendo, nell’argomentazione delle proprie opinioni, da una constatazione comune, ovvero che la soluzione della problematica doveva necessariamente trovarsi in via interpretativa, attesa la libertà di regolamentazione lasciata dalla Convenzione agli stati contraenti in materia fiscale (art.19) e l’assoluta mancanza di una disciplina specifica sia civilistica che fiscale in Italia in merito ai trust.
In tale situazione di evidente carenza normativa, chi ha sostenuto la soggettività del trust ai fini fiscali, si è basato prevalentemente sul fatto che la capacità contributiva su cui si fondano i redditi prodotti dai beni vincolati non è propria del trustee, in quanto egli, pur essendo civilisticamente proprietario dei beni, in realtà non ha facoltà di apprendere le utilità del patrimonio vincolato(27); le stesse eccezioni sono state sollevate alla tesi che ha configurato come soggetti passivi d’imposta sempre e comunque i beneficiari del trust, rilevandosi l’inadeguatezza di tale soluzione rispetto a quei trusts in cui i beneficiari non sono neppure individuati, oppure in cui a loro favore sia disposta soltanto la distribuzione dei ricavi conseguenti alla liquidazione dei beni in trust, alla scadenza finale dello stesso, e non anche erogazioni periodiche dei redditi prodotti dai beni nel corso della durata trust.
Peraltro, i sostenitori della soggettività hanno fatto prevalentemente ricorso, come base normativa delle loro argomentazioni, alla previsione offerta dal comma 2 dell’art.87 (oggi 73) del T.U.I.R. ed alla “organizzazione non appartenente” ivi prevista, della quale il trust dovrebbe considerarsi espressione, pur essendo stato dai loro contraddittori evidenziato che, nel caso del trust, il presupposto dell’imposta non sempre si verifica in modo unitario ed autonomo, come richiesto dalla indicata norma, anche a causa del carattere poliformistico dell’istituto, dipendente dalle specificità di ciascun atto negoziale istitutivo.(28)
Tuttavia, si può affermare che, anche prima delle recenti novità normative in materia di imposizione fiscale dei trusts, introdotte dapprima con il d.l. 262/2006 e poi con la l. 296/2006, la dottrina prevalente aveva ravvisato nella soggettività tributaria del trust la soluzione preferibile, oltre che auspicabile in un futuro eventuale intervento legislativo.(29)
Inoltre, alla stessa conclusione era già giunta l’Amministrazione finanziaria, nei pochi e sintetici contributi interpretativi aventi ad oggetto il trust precedenti alla recente Circolare 48/E, di cui si dirà appresso.
A tal proposito, vanno rammentati in primo luogo lo Studio elaborato dal SE.C.I.T. di cui alla delibera dell’11.5.98 n.37, che però sostanzialmente tralasciava la disciplina delle imposte indirette per concertarsi sulla soggettività ex art.73 comma 2 TUIR; la risoluzione 8/E del 17.1.2003 dell’Agenzia delle Entrate, avente ad oggetto i cosiddetti trust nudi; il parere n.903-104/2004 dell’Agenzia delle Entrate, Direzione Regionale della Liguria, che riconosceva la soggettività passiva IRES del trust; la risposta ad interpello della stessa Direzione Regionale della Liguria n. 19972/2003, sempre in merito ai trusts nudi, che sanciva l’assimilazione degli stessi al mandato e la conseguente tassazione dei beneficiari per trasparenza; infine, il provvedimento del direttore dell’Agenzia dell’8.7.05 in relazione alla applicazione ai trusts della Direttiva 2003/48/CE sulla tassazione dei redditi da risparmio.
Pertanto, si può chiaramente affermare che sia il legislatore che l’Amministrazione finanziaria, intervenendo con i provvedimenti e con le circolari suindicati, hanno contribuito in maniera determinante ad affievolire il tradizionale dibattito dottrinale, anche se restano dubbi e perplessità in merito alla portata delle nuove disposizioni che non sembra possano dirsi venuti meno a seguito dell’intervento, come si vedrà solo parzialmente chiarificatore, dell’Agenzia delle Entrate con la menzionata circolare 48/E.
Appare a questo punto necessario procedere prima ad una disamina delle novità introdotte con la legge finanziaria 2007 (l.296/2006).

4.2 Legge Finanziaria 2007: art.1 commi 74,75,76 legge 296/2006 (modifiche agli artt.73 e 44 del TUIR ed art.13 dpr 600/1973)
L’art.1, commi 74,75 e 76 della legge 27.12.2006 n. 296 (legge finanziaria 2007), pubblicata in G.U. n.299 in pari data, rappresenta il primo intervento normativo da parte del legislatore italiano in materia di tassazione dei redditi da trusts.
Le norme indicate hanno modificato il T.U.I.R. (dpr.917/1986) agli articoli 73 e 44 ed hanno così incluso il trust tra i soggetti passivi dell’imposta sul reddito delle società, ponendo così fine all’annoso dibattito dottrinale in merito alla soggettività passiva dell’istituto.
Tale intervento legislativo, va posto in relazione con il precedente d.l. 3.10.2006 n.262, convertito nella l. 286 del 24.11.2006,  che ha reintrodotto l’imposta sulle successioni e donazioni nel ns. ordinamento giuridico tributario ed ha previsto espressamente, all’art. 2 comma 47,  che gli atti dispositivi che interessano i beni ed i diritti oggetto di un trust siano assoggettati alla detta imposta.
Prendendo le mosse dalle novità introdotte dalla finanziaria 2007, dispone oggi l’art.73 TUIR, rubricato “Soggetti passivi”, al comma 1°, che sono soggetti all’IRES i trust residenti e non residenti nel territorio dello Stato, sia se aventi ad oggetto esclusivo o principale l’esercizio di attività commerciali sia se non aventi per oggetto esclusivo o principale l’esercizio di attività commerciali.
La disposizione in esame prosegue poi prevedendo, al comma 2°, che: “nei casi in cui i beneficiari del trust siano individuati, i redditi conseguiti dal trust sono imputati in ogni caso ai beneficiari in proporzione alla quota di partecipazione individuata nell'atto di costituzione del trust o in altri documenti successivi ovvero, in mancanza, in parti uguali”.
L’articolo in parola introduce anche una presunzione di residenza nello Stato allorquando così cita al 3° comma: “ si considerano altresì residenti nel territorio dello Stato, salvo prova contraria, i trust e gli istituti aventi analogo contenuto istituiti in Paesi diversi da quelli indicati nel decreto del Ministro delle finanze 4 settembre 1996, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 220 del 19 settembre 1996, e successive modificazioni, in cui almeno uno dei disponenti ed almeno uno dei beneficiari del trust siano fiscalmente residenti nel territorio dello Stato. Si considerano, inoltre, residenti nel territorio dello Stato i trust istituiti in uno Stato diverso da quelli indicati nel citato decreto del Ministro delle finanze 4 settembre 1996, quando, successivamente alla loro costituzione, un soggetto residente nel territorio dello Stato effettui in favore del trust un'attribuzione che importi il trasferimento di proprietà di beni immobili o la costituzione o il trasferimento di diritti reali immobiliari, anche per quote, nonché vincoli di destinazione sugli stessi”.
Come si vede, il legislatore ha introdotto un regime differenziato di tassazione dei trusts dipendente dalla circostanza che la loro regolamentazione consenta o meno di individuare i soggetti beneficiari del vincolo, adottando così una disciplina che è stata considerata già nei primi commenti come ibrida e difficilmente sistematizzabile(30), in quanto ha ricondotto tutte le possibili tipologie dei trusts, ai fini della tassazione applicabile, ad una alternativa rigida.
Peraltro, nel mentre si è immediatamente rilevato(31) che la norma avesse il merito di rendere il trust un’autonoma categoria soggettiva ai fini IRES, distinta sia dagli “enti pubblici e privati diversi dalle società” previsti dal primo comma dell’art. 73, sia dalle “altre organizzazioni non appartenenti ad altri soggetti passivi” di cui al secondo comma del medesimo articolo, si è anche allo stesso modo notato che la formulazione della legge lasciava spazio a notevoli dubbi.
Numerose sono state le critiche(32), essendosi rilevato in particolare:

• che dalla norma non risulta chiaro se il trust non discrezionale perda la soggettività passiva, divenendo ai fini IRES trasparente, con conseguente tassazione esclusiva in capo ai beneficiari, oppure se continui ad esservi una tassazione concorrente del trust, in quanto soggetto autonomo, con possibilità di dedurre dal reddito tassabile i redditi distribuiti ai beneficiari;
• che poiché il legislatore si riferisce ai redditi “conseguiti” dal trust, non risulta chiaro se l’imputazione diretta in capo ai beneficiari debba trovare applicazione anche per i redditi maturati in capo al trust trasparente indipendentemente dal fatto che detti redditi siano stati realizzati e distribuiti;
• che il legislatore non ha considerato l’ipotesi del trust revocabile in maniera difforme da quello irrevocabile, non dando così rilievo alcuno alla circostanza che manca nella prima ipotesi lo spossessamento definitivo e quindi l’effetto di segregazione del bene, potendosi solo ipotizzare che in tal caso l’imputazione dei redditi debba farsi al settlor e che il trust ai fini tributari sia trasparente;
• che il legislatore non ha chiarito se i redditi formati in capo al trust siano imputabili ai beneficiari del trust secondo le stesse regole applicabili al trust, di modo che se il trust ha ad oggetto attività commerciale si applicheranno le regole per la determinazione del reddito d’impresa, se invece ha ad oggetto attività non commerciale, i redditi si dovranno determinare secondo le regole applicabili agli enti non commerciali;
• che la norma non ha fornito alcuna indicazione in merito ai trusts in cui la qualifica di beneficiario è sottoposta a condizione, nei quali potrebbe ritenersi non operante la tassazione per trasparenza del beneficiario in quanto mancante il presupposto d’imposta fino al verificarsi della condizione;
• che il regime introdotto rischia di determinare ipotesi di doppia imposizione, come nel caso del trust che investe i propri beni per trarne un reddito e che attribuisce una rendita vitalizia ai beneficiari; in tal caso, infatti, il beneficiario è esposto al rischio di vedersi tassato due volte, sia sul reddito prodotto dal trust che sulla rendita vitalizia;
• che la stessa formulazione della norma, prevedendo che i redditi prodotti dal trust “in ogni caso” vadano imputati ai beneficiari, se individuati, lascia spazio ad un’interpretazione rigida della norma che vorrebbe la tassazione per trasparenza dei beneficiari quale ipotesi generalizzata e non derogatoria;
• che la regola della tassazione dei redditi da trust in capo ai beneficiari individuati mal si attaglia all’ipotesi in cui essi non percepiscono subito un reddito in quanto lo percepiranno in via posticipata, decorso un determinato termine, come nei trust “di accumulo”, in quanto in tal caso la tassazione dovrebbe essere operata direttamente in capo al trust;
• che alla medesima conclusione di cui al punto precedente si dovrebbe pervenire nel caso di trust con beneficiari “finali” individuati, che però non percepiscono alcun reddito dal trust nel corso della sua esistenza, in quanto i redditi vengono attribuiti a finalità estranee ai beneficiari, come nel caso di finalità di beneficenza, o a favore di soggetti terzi non coincidenti con i beneficiari finali;
• che problemi la norma ingenera anche in relazione ai trust solutori, in quanto nel caso vengano trasferiti beni plusvalenti ad un trust affinché siano venduti a beneficio dei creditori, che assumono la veste di beneficiari individuati, dovrebbero essere questi ultimi a pagare le imposte sulla plusvalenza.

In taluni dei suindicati casi, si è rilevato che in capo ai beneficiari individuati una totale assenza di capacità contributiva o quanto meno la mancanza di una capacità contributiva attuale, necessaria per assoggettare a tassazione secondo il dettame costituzionale, con conseguenti dubbi di legittimità anche per tale verso delle norme introdotte.
Peraltro, anche le modifiche apportata all’art.44 del T.U.I.R., disposte dal comma 75 dell’art.1 della finanziaria 2007, hanno determinato perplessità, disponendo la norma alla lettera g-sexies che siano da considerarsi redditi di capitale i redditi imputati ai beneficiari di trust ai sensi dell’art.73 comma 2, anche se non residenti; infatti, non solo la norma non opera alcuna distinzione tra soggetti beneficiari del reddito derivante dal trust e soggetti beneficiari del capitale – ovvero che saranno destinatari dei soli beni vincolati in trust al termine dello stesso - inoltre, la formulazione della norma non appare attagliarsi a tale secondo caso, in quanto ai beneficiari non viene distribuita alcuna ricchezza prodotta dalla gestione dei beni in trust ed il trasferimento di quote di capitale o beni in loro favore non dovrebbe rilevare ai fini delle imposte sui redditi ma solo ai fini delle imposte indirette.
La stessa problematica si pone nel caso in cui al beneficiario individuato debba dal trustee essere di volta in volta attribuita una somma di danaro riveniente dal capitale vincolato e non dal reddito prodotto dallo stesso.

4.3 Legge n. 286 del 24.11.2006, Imposta sulle successioni e donazioni
Anche in tema di tassazione indiretta dei trusts l’intervento del legislatore, effettuato, come sopra si è accennato, con il d.l. 3.10.2006 n.262, convertito nella l. 286 del 24.11.2006, non è stato immune da critiche e da dubbi interpretativi.
Infatti, il detto d.l., che ha reintrodotto l’imposta sulle successioni e donazioni nel ns. ordinamento giuridico tributario, ha previsto espressamente, all’art. 2 comma 47, che gli atti dispositivi che interessano i beni ed i diritti oggetto di un trust siano assoggettati alla detta imposta.
Peraltro, la stessa Agenzia delle Entrate ha alimentato i dubbi sulla portata della norma summenzionata appena a seguito della sua introduzione.
Infatti, in occasione della nota trasmissione “Telefisco”, con un intervento pubblicato su “il Sole 24 Ore” del 17.2.2007, funzionari della Agenzia sostennero che l’istituzione di un vincolo di destinazione, anche nella forma di un trust, implicante il trasferimento di beni dal disponente al gestore o trustee avrebbe dovuto scontare l’imposta sulle donazioni, con applicazione delle aliquote introdotte dal menzionato decreto legge e dipendenti dal rapporto di parentela intercorrente tra il settlor e trustee; i rappresentanti dell’Agenzia specificarono, inoltre, che anche il successivo passaggio dal trustee al beneficiario finale, generando un ulteriore presupposto di imposizione, avrebbe legittimato nuovamente l’applicazione della neointrodotta imposta.
Vi furono immediatamente una serie di critiche a tale interpretazione, sollevate anche dal Consiglio Nazionale del Notariato e dall’Assonime, essenzialmente basate sul rilievo che l’applicazione dell’imposta sulle donazioni presuppone necessariamente un incremento del patrimonio del destinatario delle disposizioni oggetto dell’atto dispositivo liberale; nel caso del trust, assumendo il trustee il controllo dei beni ma, per effetto della caratteristica segregazione patrimoniale, non godendo di un incremento patrimoniale, non si determinerebbe il presupposto per l’applicazione dell’imposta.(33)
Si sarebbe dovuta pertanto ritenere applicabile al trasferimento dei beni al trustee la sola imposta di registro in misura fissa e, nel caso di trust avente ad oggetto beni immobili, anche l’imposta ipotecaria e catastale, sempre in misura fissa, tutto ciò in quanto soltanto al successivo trasferimento, quello tra trustee e beneficari, si sarebbe dovuta applicare l’imposta ex l. 286/2006, essendo questi ultimi i detentori dell’effettivo incremento patrimoniale conseguente all’atto di liberalità e della necessaria capacità contributiva.

4.4 Circolare Agenzia delle Entrate n. 48/E
Soltanto il 6 agosto 2007 l’Agenzia delle Entrate, con la circolare 48/E, ha ritenuto di assumere una posizione ufficiale in merito alla tassazione diretta ed indiretta del trust a seguito delle novità legislative introdotte con la finanziaria 2007 e con il d.l. 262/2006 ed a chiarire i dubbi sorti a seguito della c.d. circolare telefisco.
Preliminarmente, va detto che l’Agenzia conferma l’assimilazione del trust agli altri vincoli di destinazione previsti nel nostro ordinamento giuridico e fornisce una definizione del trust come “un rapporto giuridico fondato sul rapporto di fiducia tra disponente e trustee” specificandosi che si tratta di un rapporto giuridico complesso, con un'unica causa fiduciaria, che nasce con un atto unilaterale del disponente ed al quale fanno seguito una serie di atti dispositivi.
La circolare dimostra un approccio analitico alla problematica dei trusts da parte dell’Agenzia e l’accettazione delle classificazioni e categorie proposte dalla dottrina prevalente; in particolare, si ripropongono le distinzioni tra trust liberale e trust commerciale, tra trust di scopo e trust con beneficiario, tra trust con beneficiario individuato e trust discrezionale e si promuove la differenziazione, anch’essa rilevante ai fini del regime fiscale applicabile, tra trusts trasparenti e trusts opachi.
Va poi rilevato che la Circolare contiene aspetti di novità rispetto al passato sia in materia di imposte indirette che in materia di imposte dirette:

• in primo luogo perché l’Agenzia ritiene il trust, così come gli altri vincoli di destinazione, assoggettabile ad imposta sulle donazioni a prescindere dall’effettivo trasferimento di beni, ritenendo tassabile il vincolo in sé e ciò comporta l’assoggettamento ad imposta anche del c.d. trust autodichiarato, in cui il disponente nomina come trustee se stesso, nel quale non c’è trasferimento della proprietà dei beni da un soggetto all’altro;
• in secondo luogo, in quanto la Circolare ritiene inequivocabilmente doversi applicare l’imposta ipotecaria e quella catastale, in misura proporzionale, ad ogni trasferimento di diritti immobiliari, il che comporta la tassazione per tale verso di entrambi i passaggi (dal disponente al trustee e dal trustee ai beneficiari).

In merito al suo contenuto, la circolare chiarisce alcuni dubbi interpretativi posti dalle norme recentemente introdotte dal legislatore, difatti l’Agenzia afferma che:

• la devoluzione ai beneficiari dei beni vincolati in trust non realizza un presupposto impositivo ulteriore ai fini dell’imposta sulle donazioni, in quanto i beni hanno già scontato la detta imposta all’atto della costituizione del vincolo (art.5.5);
• gli atti di acquisto o di vendita posti in essere dal trustee nel corso del trust sono soggetti ad autonoma imposizione, secondo la natura e gli effetti giuridici che li caratterizzano (art.5.4);
• poiché il presupposto per la tassazione con l’imposta sulle donazione è il trasferimento di ricchezza ai beneficiari finali, l’eventuale incremento del patrimonio del trust non sconterà l’imposta sulle successioni e donazioni al momento della devoluzione (art.5.5);
• al fine di determinare le aliquote applicabili ai fini dell’imposta sulle donazioni, va preso in considerazione il rapporto di parentela sussistente tra il disponente ed il beneficiario finale del trust e non quello tra settlor e trustee (art.5);
• con riferimento alla tassazione del trust non discrezionale (punto 1 del paragrafo precedente), ogni qual volta vi siano beneficiari individuati nell’atto istitutivo del trust, questi ultimi si dovranno tassare per trasparenza e, salvo che non si ricada in una delle ipotesi di trust allo stesso tempo trasparente ed opaco (in cui solo parte del reddito è attribuito ai beneficiari mentre altra parte è accantonata a capitale), prese in considerazione dall’art. 3 della Circolare, non vi è tassazione concorrente del trust e dei beneficiari;
• riguardo all’imputazione diretta ai beneficiari dei redditi “conseguiti” dal trust (punto 2 del paragrafo precedente), che trova applicazione indipendentemente dall’effettiva percezione degli stessi da parte dei beneficiari, applicandosi il criterio della tassazione per competenza con le aliquote personali proprie dei beneficiari (art.3);
• in relazione al trust revocabile (punto 3 del paragrafo precedente), che ai fini delle imposte dirette, non dà luogo ad un autonomo soggetto d’imposta e che i redditi sono, pertanto, tassati direttamente in capo al disponente, anche se ai fini delle imposte indirette non v’è differenza di trattamento fiscale rispetto agli altri tipi di trust (art.1);
• in merito ai redditi formati in capo al trust (punto 4 del paragrafo precedente), indipendentemente se derivanti da attività commerciale o non commerciale, sono imputati ai beneficiari, se individuati, come redditi di capitale ex art.44, 1° co, TUIR (art.4.1.); se non sono individuati i beneficiari, i redditi sono da imputarsi al trust sulla base delle regole previste per gli enti commerciali o non commerciali.

Permangono,tuttavia, rilevanti spazi di criticità, infatti:

• rimangono tutt’ora senza soluzione o chiarimento le problematiche interpretative indicate ai punti 5,6,7,9 e 10 del paragrafo 4.3. che precede;
• per quanto attiene i trust di accumulo (punto 8 del paragrafo 4.2. che precede), non prendendo la Circolare alcuna espressa posizione sul punto, stando alla regola generale della tassazione dei beneficiari nel caso di trust trasparenti, si dovrebbe propendere per l’applicazione di quest’ultima, anche se i beneficiari non percepiscono nel corso del trust alcun reddito, a meno che non si voglia equiparare l’ipotesi del trust di accumulo a quella dei trust con reddito accantonato di cui all’art.3 della circolare, nel qual caso si dovrebbe tassare direttamente il trust.

Osservazioni conclusive
In conclusione va detto che risulta veramente sorprendente che la Circolare non esamini specificamente la tassazione dei business trusts, che hanno alla base esigenze commerciali e non atti di liberalità. In particolare, frequenti sono i trusts di garanzia ed i trusts for sale. I primi sono istituiti per fare in modo che il trasferimento al trustee integri una forma di garanzia alternativa alle garanzie reali conosciute dal nostro ordinamento, ad esempio in occasione di emissioni obbligazionarie, i secondi sono in genere utilizzati per gestire piani di riorganizzazione di aziende in crisi o di ristrutturazione del debito. Vanno inclusi in questa categoria i trusts aventi ad oggetto pacchetti azionari o di quote sociali finalizzati a gestire l’unitarietà dei voti dei soci legati da patti di sindacato. Nel primo caso, di dovrebbe ritenere applicabile la disciplina dettata per i trust opachi, non essendo individuati i beneficiari del reddito ed essendo soltanto eventuale l’escussione della garanzia; nel secondo e nel terzo caso, invece, essendo il vincolo istituito a beneficio degli stessi disponenti ed essendo i poteri del trustee equiparabili a quelli di un mandatario, si dovrebbe ritenere applicabile la disciplina del trust-autodichiarato, preferibilmente con prelievo in misura fissa; l’alternativa, che in verità sembra ingenerare effetti fiscali ingiustificati rispetto allo scopo perseguito dalle parti, sarebbe applicare l’imposta sulle donazioni con l’aliquota dell’8% prevista per gli altri soggetti non legati dai vincoli di parentela rientranti nelle franchigie previste dal legislatore.
Inoltre, non può non rilevarsi che l’Agenzia non ha chiarito l’impatto delle espressioni interpretative adottate nel testo della circolare rispetto alla tassazione degli atti istitutivi degli altri vincoli di destinazione presenti nel ns. ordinamento, come il fondo patrimoniale, l’accettazione d’eredità con beneficio d’inventario ed i vincoli previsti dall’art.2645 ter c.c., che hanno sempre beneficiato dell’imposizione in misura fissa.
Quanto appena esposto induce a ritenere che il chiarimento reso dall’Agenzia con la Circolare 48/e non abbia carattere soddisfacente e che risulti necessario un intervento legislativo tale da fugare ogni dubbio in merito alla tassazione dei trusts, considerato anche il sempre maggiore utilizzo degli stessi nella prassi quotidiana.
Peraltro, un’integrazione da parte del legislatore alle norme tributarie vigenti in materia di tassazione diretta ed indiretta dei trusts si rende ancor più opportuna ed auspicabile non solo in conseguenza della evidenziata lacunosità delle stesse, ma anche in forza di quanto recentemente riaffermato dalla Corte di Cassazione, Sezioni Unite civili, con la Sentenza 9.10-2.11.2007 n.23031, in merito al carattere non vincolante delle Circolari dell’Amministrazione Finanziaria sia per i contribuenti che per gli uffici gerarchicamente sottordinati.

Note
(1) CRISCIONE, Gli operatori alle prese con i pregiudizi sul Trust, il Sole24Ore del 19.6.2007
(2) LUPOI M., I trust nel diritto civile, in Trattato di Diritto Civile, Torino, 2004.
(3) HAYTON D.J., The Law of Trusts, London, Sweet & Maxwell, 2003.
(4) DEL FEDERICO L., in Il Fisco n. 20/2006 pag, 3077.
(5) L. 364/1989, ART. 2.
(6) S. CAPOLUPO, in Il Fisco n.29/2006 pag. 4421.
(7) L.364/1989, ART. 6 ed ART. 7.
(8) L.364/1989, ART. 11.
(9) L.364/1989, ART. 3.
(10) L.364/1989, ART. 15.
(11) Altri Stati contraenti di Civil Law, come la Repubblica di San Marino, hanno deciso di munirsi di apposita legislazione a riguardo, con Leggi n. 37 e n. 38 del 17.3.2005.
(12) RAGAZZINI, Trust interno ed ordinamento giuridico italiano, in Riv. Notar., 1999,279; LUPOI, Aspetti gestori e dominicali, segregazione: trust e istituti civilistici, in Foro It.,1998, 1, 3391; BUSATO, La figura del Trust negli ordinamenti di common law e di diritto continentale, in Riv. Dir. Civ.,1992,309; GAZZONI, In Italia tutto è permesso, anche quel che è vietato (lettera aperta a Maurizio Lupoi sul trust ed altre bagattelle), in Riv. Not., 2001,1252; SALVATI, Il trust nel diritto tributario internazionale, in Riv. Dir. Tributario 1/2003, pag.29; SALVATI, Sull’illegittimità del trust interno e le connesse implicazioni sul versante fiscale, in Riv. Dir. Tributario 6/2003, pag. 605; PERONI, La norma di cui all’art. 2645 ter: nuovi spunti di riflessione in tema di trust, in Diritto del Commercio Internazionale, Giuffrè, 2006,575.
(13) CANTILLO M., Rassegna Tributaria, n.4/2007, pag.1048. Quanto alle pronunzie giudiziali di particolare rilievo: Sentenza Tribunale di Trieste del 23.9.2005; Ordinanza Tribunale di Velletri del 19.6.2005; Sentenza Tribunale di Brescia del 12.10.2004.
(14) LUPOI M., Trusts, Milano, 2001, pag. 242.
(15) LUPOI M., Il trust nel diritto civile, Torino, 2004, pag. 79.
(16) LUPOI M., Il trust nel diritto civile, Torino, 2004, pag. 204.
(17) LUPOI M., Trusts, Milano, 2001, pag. 629.
(18) LUPOI M., Trusts, Milano, 2001, pag. 639.
(19) LUPOI M., Trusts, Milano, 2001, pag. 644.
(20) APICE U., Diritto e pratica del fallimento, n.3/2006, pag.6 e ss.
(21) BUSANI A., Il conflitto d’interessi punta sul blind trust, il Sole24ore dell’11.6.2007, pag. 43.
(22) LUPOI M., Trusts, Milano, 2001, pag. 652.
(23) PERONI G., Diritto del Commercio Internazionale, Milano, 2006, p. 580.
(24) DEL FEDERICO L., Il Fisco, n.20/2006, p.3081.
(25) GALLO F., Trust, interposizione ed elusione fiscale, in I trust in Italia oggi, Milano,1996, p.292; FEDELE, Visione di insieme della problematica interna, in I trust in Italia oggi, cit., p.274.
(26) LUPOI, Trusts, cit., p. 788; SCREPANTI, Trusts e tax planning, in Il Fisco, 1999, p. 9396; PUOTI, La tassazione dei redditi del trust, in I trust in Italia oggi, cit., p. 322
(27) LAROMA JEZZI P.,  I profili soggettivi dell’imposizione nella cartolarizzazione dei crediti, fra separazione patrimoniale e trust, in Rivista di Diritto Tributario, n. 3/2003, p. 289.
(28) CAPOLUPO S., La soggettività passiva del trust ai fini delle imposte sui redditi, in Il Fisco n. 29/2006, p. 4421.
(29) BERGESIO A., Aspetti pratici in materia di accertamenti bancari e finanziari nei confronti di un trust, in Il Fisco, n.32/2006, p. 11710.
(30) FRANSONI G.,  La disciplina del trust nelle imposte dirette, Rivista di Diritto Tributario, n. /2007, pag.231.
(31) PARISOTTO R. e CERVONE A., Trattamento fiscale del trust alla luce della legge finanziaria per il 2007, in Il Fisco n. 1/2007, p.953.
(32) PARISOTTO R. e CERVONE A., op. cit.; FRANSONI, op. cit.; CAVALLARO V. e TOMASSINI A., Trust ed imposizione diretta alla luce della finanziaria 2007,in Il Fisco 8/2007, p.1135; NICODEMO M., Nuovo inquadramento fiscale del trust: spunti critici, in Diritto e Pratica delle Società, n.8/2007 p.7;  BUSANI A., Trust: il fisco riduce l’appeal, da il Sole 24 Ore del 19.7.07, p.34; MORETTI P., Importanti passi avanti ma i dubbi restano,  da il Sole 24 Ore del 19.7.07, p. 34; MARCHESE S., Un confronto tra le parti prima di ritoccare le norme,  da il Sole 24 Ore del 19.7.07, p. 34;
(33) NICODEMO M., Nuovo inquadramento fiscale del trust: spunti critici, Diritto e Pratica delle Società, n.8/2007, p.8.