Il vento non sa leggere. L’insostenibile leggerezza del giurista
di Francesco Lucarelli(*)

I am legend. - Il giurista e la forma dell’acqua. - Il degrado delle Istituzioni e la solitudine del giurista. - Stop time. - L’educazione del giurista nel mondo contemporaneo. - Introduzione sconsigliata ai minori di anni sessanta. - Le pubbliche fortune dell’individuo proprietario. - “Un altro mondo é possibile?”. - Le invasioni barbariche, la forma dell’acqua e la “società liquida”. - Problematiche attuali. Verso il terzo millennio. - Un meccanismo perfetto (da “La macchina dell’errore” di Mario Lavagetto). - La Costituzione e l’energia dell’enigma.

I am legend
Il vento non sa leggere. Così come il vento il giurista per oltre un secolo ha traversato lieve, quasi inavvertito, le mutazioni sociali; non ha saputo, o meglio voluto, leggere le profonde modifiche istituzionali che la Costituzione del 1948 aveva dettato.
Gustavo Zagrebelsky, in un recente convegno, ha duramente attaccato aspetti della ricerca degli “ex-giovani costituzionalisti”, pronti a cestinare i fondamenti sociali della Costituzione italiana, non soltanto gli aspetti organizzativi e procedurali.  Il Presidente emerito della Corte costituzionale ha denunciato l’incoerenza di chi, dopo aver disatteso per sessant’anni il dettato costituzionale, ne prospetta, oggi, il superamento.
“Se qualcuno è ancor vivo, mi contatti…Non sei solo” (Robert Neville da I am legend di Richard Materson). Nel corso universitario, quest’anno, mi sono autodenunciato agli studenti. Ho detto: “Sono un conservatore”, perché credo e difendo i principi fondamentali della nostra Carta costituzionale ed il suo modello di consenso sociale fondato su uguaglianza, solidarietà e sussidiarietà: principi e regole irrinunciabili e irretrattabili, ancorché parzialmente disattesi.
Sono the last man in the world? Un illuso, non credo.

Il giurista e la forma dell’acqua
Il 25-26 giugno 2006 gli Italiani, a larga maggioranza, hanno rigettato la riforma della Seconda Parte della Costituzione a larga maggioranza. In questa occasione hanno trovato conforto le posizioni di recente assunte dalla maggioranza dei nostri costituzionalisti: 10 contro 1 è l’attento calcolo fatto da Giovanni Sartori che cita, tra l’altro, 17 tra presidenti e vicepresidenti emeriti della Corte costituzionale, 178 professori di diritto costituzionale, pubblico ed amministrativo, 274 professori di altre discipline. Sembrerebbe, quindi, che i giuristi dopo lunga apatia, dimostrata anche durante il corso delle modifiche costituzionali (solo poche, sia pure autorevoli, le voci levatisi) si siano improvvisamente risvegliati, riassumendo un ruolo propulsivo nell’evoluzione istituzionale del nostro Paese.
Sorge, però, più di un dubbio, anche perché il modo in cui è stata riproposta la difesa della Costituzione, rischia di creare un profondo vulnus tra i giuristi c.d. di diritto pubblico ed i privatisti, in quanto non appare per nulla approfondito il rapporto armonico tra le due parti della Costituzione e l’incidenza che la devoluzione veniva ad assumere su diritti irretrattabili.
Sono oltre 30 anni che premetto allo studio delle Istituzioni di diritto privato la valutazione dei caratteri fondanti della nostra Costituzione in cui la ricerca del consenso sociale viene filtrata attraverso un armonico confronto tra tutela della persona e garanzie della personalità; tra solidarietà intersoggettiva e sussidiarietà pubblica; tra uguaglianza formale ed uguaglianza sostanziale: tutte norme irretrattabili e garanzie che segnano in ogni passo la trasformazione dei diritti soggettivi ottocenteschi e che non possono non influenzare la lettura, peraltro così esplicita, dei rapporti economici, dal lavoro all’iniziativa economica (leggasi i essa anche autonomia privata) e proprietà.
Nella revisione dei rapporti economici la Costituzione fissa principi e regole quali “ i livelli di vita liberi e dignitosi; i limiti all’iniziativa economica dettati da garanzie di dignità; la funzione sociale e l’accesso alla proprietà (principio, quest’ultimo, che dà generico diviene garanzia per abitazione, piccola proprietà contadina e azionariato popolare).
Tuttavia ho avuto più volte la sensazione che, pur motivando l’aula, questa impostazione di ricerca, di studio e di trasmissione del pensiero fosse giudicata dalla dottrina dominante extravagante e, comunque, estranea all’insegnamento classico delle Istituzioni. Soltanto ora, fortunosamente, ci si è resi conto dell’armonia della Costituzione, non scindibile nelle sue parti e nell’influenza che certe modifiche federaliste avrebbero determinato su quella fragile sintonia su cui si regge il consenso sociale. Ma rispetto a questo che potrebbe aprire un new deal della ricerca, soprattutto privatistica, sembra ancora protrarsi quella “Insostenibile leggerezza dell’essere giurista”, soprattutto del giurista al tempo della globalizzazione, la cui ricerca sembra ispirarsi prevalentemente a regole di mercato o di profitto, in una parola a quel diritto dell’economia nel cui ambito la tutela della persona tende sempre più a sfumarsi ed a perdere contorni di garantismo che la nostra Costituzione aveva con tanta forza voluto porre alla base dei rapporti sociali ed economici.
L’inavvertenza, se non addirittura, il rifiuto preconcetto, di prendere atto dell’incidenza della Costituzione sulle categorie giuridiche e nei rapporti pubblico-privato, in relazione alla necessaria governance tra pubblici poteri e cittadini; inavvertenza protrattasi nella dottrina civilistica per circa sessant’anni, mi ha indotto a riflettere sul ruolo dell’Accademia nel diritto moderno nei due secoli segnati dalla nascita del Codice Napoleonico. Ebbene, ho sempre rilevato nella dottrina, anche in quella più celebrata per raffinatezza sistematica, l’assenza di protagonismo, un vuoto creativo, un conformismo costante, vuoi al Codice napoleonico, vuoi in seguito alla Pandettistica tedesca: è come se il nostro giurista conformasse il proprio pensiero alla “forma dell’acqua”, assumendo forme consone soltanto al contenitore del mondo socio-economico in cui operava, limitandosi a tradurne in precetti gli obiettivi. Il che trova riscontro in tutti i processi storici che la politica del diritto attraversa: dalla codificazione borghese post-unitaria, alla rivoluzione industriale dei primi del Novecento, al ventennio totalitario (vissuto in apparente astenia, vedasi la codificazione del sistema laburistico); fino al secondo dopoguerra, al neocapitalismo, alla globalizzazione della società, alle nuove categorie giuridiche frutto della lex mercatoria e della società dell’informazione. Sono i sessant’anni (brevemente interrotti negli anni ’70), in cui il giurista viene educato a non dar conto di valori che non siano meramente economici. Di non turbare un preteso (ma irrealistico consenso sociale), ancor più di identificare nel conformismo “la forma dell’acqua”, cioè il contenitore che da lui si pretende.
Ma di ciò, poco a poco, la società ha rilevato la sua inconsistenza, emarginandolo in un novello Medioevo di ritorno, dominato, questa volta, da una sorta di temibile ed aggressivo integralismo liberista. Privato di qualsivoglia contenitore il giurista ha visto svanire tra le sue mani in rivoli inconsistenti quell’acqua, privata definitivamente di forma. Il suo ruolo è sempre più divenuto di facciata rivelandone “l’insostenibile leggerezza dell’essere giurista”.

Il degrado delle Istituzioni e la solitudine del giurista
L’ultimo antidoto al degrado istituzionale, all’avvitarsi del processo legislativo, all’incomprensibilità delle norme è l’ironia. “La Gazzetta Ufficiale fa divenire ansiogeni. Trasmette un senso di nevrosi”. Provoca disagio, genera inquietudine. Allora, in presenza di una malattia dai sintomi inesplicabili, di una sindrome vasta ed indefinibile, che cosa si può fare? Necessita per il giurista un corso di sopravvivenza per individuare l’irrazionalità delle leggi, l’accumulo insensato di riforme contraddittorie, gli shock normativi continui; per cercare qualche modalità terapeutica.
Il punto focale consiste nel diagnosticare il collasso del processo legislativo, nel vederne i meccanismi bloccati (o accelerati in modo preoccupante): “Si è affermato, nel nostro Paese, un modo particolare per elaborare le riforme. Un modo un po’ curioso, in un certo senso, intimo. Confidenziale. Le riforme nascono lontano dal fastidioso rumore del dibattito pubblico. Non partono dal confronto con destinatari e interlocutori, ma nel calore accogliente di luoghi appartati: a cena, ad esempio, o in gita. Nei casi di maggiore complessità, si può anche dedicare una breve vacanza. In montagna ad esempio, in una baita, come si è visto, in un contesto delizioso”.
Si è in una psicopatologia delle riforme: legislazione ciclochimica, autistica, schizofrenica, ossessiva e nevrotica.
Osserva Paolo Grossi: «..non si può disconoscere che il giurista è stato sempre più relegato in un cantuccio assai poco partecipe della complessiva circolazione culturale”. Di chi la responsabilità di questa “insostenibile leggerezza di essere giurista?»

Stop time
E’ tempo di fermarci a riflettere: stop time.
La globalizzazione ci ha imposto ritmi infernali: ogni “conquista” umana è divenuta relativa e variabile, il “virtuale” ha tolto ogni parvenza di certezza e sicurezza.
In questa dimensione psicotica e di nevrosi ogni valore, storico, sociale, economico ha perso credibilità.
Stop time. E’ tempo di fermarsi a riflettere con serenità e pacatezza. Questo è un compito privilegiato dei giuristi e della loro funzione di “mediazione sociale”; giuristi abituati dal Codice napoleonico alla comoda culla dello “Stato do diritto” dove pochi fondamentali dogmi, più imposti dalla logica formale che reali, hanno marcato nel codice la certezza delle situazioni giuridiche e socio economiche: dal diritto soggettivo, alla proprietà, ai contratti e alla famiglia.
Anche l’età della Costituzione è stata vissuta dalla dottrina privatistica con un senso di estraneità, in modo da non coinvolgere i dogmi fondamentali dello stato di diritto; e pochi soltanto hanno vissuto in maniera traumatica gli anni sessanta, nella ricerca di un difficile equilibrio tra la tutela della persona e le garanzie di tutela della personalità.
Il che ha indotto la stessa dottrina a ritenersi attualmente portatrice di valori nuovi che, non a caso, emarginano nella micro-economia le antiche situazioni giuridiche. Diritto dell’economia, globalizzazione, nuovi diritti che, se prima obbedivano alla logica formale della società borghese, oggi si adeguano supinamente alle nuove regole di mercato dettate dal neocapitalismo.
Al centro sempre i valori economici, allora la proprietà ed il contratto, oggi il consumatore, ovvero tutele generalizzanti quali l’informazione e l’ambiente. Tutele di carattere generico ed anonimo che sfumano, a volte garantiscono ad un minimo livello, le regole del consenso sociale.
E’ la società degli invisibili, la società dell’incomunicabilità che, rigettando fondamenti costituzionali in ossequio alla globalizzazione, rinunzia ad ogni senso del sociale, nella ricerca di regole sempre più sfumate di consenso generalizzato. Perso di vista quale valore fondante, il consenso sociale e le garanzie alla formazione della personalità, puntando tutto sul “grado zero” della democrazia, l’uguaglianza formale, si è emarginato il ruolo dello Stato ritornato ad essere mero arbitro della regolarità formale (a volte nemmeno di quella, si veda il falso in bilancio) dei nuovi riti economici del libero mercato.
Stop time. Alla ricerca del tempo perduto in questi anni disperati e vaneggianti, in cui si sono perse le direttrici da offrire alle nuove generazioni. Non è sottovalutabile il danno, forse irreparabile, che si è creato alla nuova generazione dei giuristi, abituati a riti formali, ad anglofilie a volte intraducibili, privati del bagaglio critico e culturale degli anni Sessanta (lettura sconsigliata ai minori di anni Sessanta). Mentre il giurista vaga alla ricerca della credibilità perduta e di un ruolo nel sociale che la civiltà dei consumi gli nega, in quanto rifugge dalle regole predeterminate o le riscrive sulla realtà accaduta; l’economista del presente, teoricamente uomo del sistema, si chiude nell’astrattezza di formule matematiche prive dell’empirismo della sperimentazione. In questa dimensione è il sociologo, sembra incredibile, a divenire l’unico ricercatore, a mantenere contatti con la realtà, anche se privo di quelle capacità sistematiche indispensabili a trasmettere le conoscenze.

L’educazione del giurista nel mondo contemporaneo
Richiami alla verità, alla giustizia, all’etica, sono spesso presenti nei discorsi dei giuristi e lo sono stati anche nei momenti in cui i sentimenti inclinavano di più verso il normativismo giuridico ed il formalismo statualistico. Tali richiami testimoniano il fatto che il giurista è in qualche modo consapevole di non essere un puro classificatore di tipologie degli atti e dei rapporti giuridici, ma che egli sa di svolgere un rilevante ruolo sociale.
Il nostro interrogativo è se l’Accademia italiana abbia svolto tale compito, se no, quali sono le colpe ascrivibili e quali i rimedi da apportare?
Per Giuliano Amato, protagonista degli anni Settanta ed artefice in qualità di vice presidente della Commissione Giscard d’Estaing della modifica dell’art. 3 del Trattato Costituzionale, “un altro mondo è possibile”. Utopia?
Paul Claudel scrive”quando l’uomo tenta di immaginare un paradiso in terra il risultato è un molto responsabile inferno”
Mutuando Kundera intendo riproporre due secoli di pratica del diritto in Italia per sottolineare “l’insostenibile leggerezza di essere giurista”, laddove insostenibile sta per l’incongruenza del ruolo attuale con le esigenze di una fase sociale che impone un “regolatore” o comunque un “intermediario” tra società civile politica e legislazione e dove per leggerezza sta per “l’ininfluenza” attuale (ma come vedremo anche storica) del giurista ad esercitare un ruolo incisivo nella società. Disattenzione culturale? Conflitto d’interessi? Superbo isolamento dogmatico?

Introduzione sconsigliata ai minori di anni sessanta
Sconsigliata a quei giuristi, giovani o meno giovani, che non hanno vissuto le “sconvolgenti” vicende socio-economiche degli anni Sessanta-Settanta, che hanno visto noi, allora trentenni,  profondamente scossi dalle proprie radici di formazione (la tranquilla e protettiva “culla” codicistica, la rassicurante cognizione del diritto soggettivo). Sono gli anni successivi al ’68 che hanno assistito al formarsi di una nuova, non numerosa, classe di giuristi (in parte semplicemente riciclata), sensibile alla necessità di rimeditare l’attualità di antichi schemi dogmatici alla luce dei valori costituzionali di formazione della personalità, di solidarietà e sussidiarietà, nel dichiarato obiettivo del costituente di una effettiva  coesione sociale.  Giuristi forse eterodossi, confortati nella loro “atea convinzione” dalla legislazione speciale degli anni ’70, allorché la classe politica, nel nome della “solidarietà nazionale”, frammentariamente traduceva i diritti sociali in norme dello Stato: microsistemi che scomponevano la codificazione, talora sovrapponendosi ad essa, altre volte distaccandosene nettamente.
Trovavano così sede nelle aule universitarie temi fino allora preclusi al privatista: i principi costituzionali (art. 2 e 3 Cost.), la solidarietà e sussidiarietà nell’attuazione dei diritti sociali e dei diritti soggettivi pubblici (artt. 36, 42, 44, 47 Cost.), in cui venivano identificati principi di uguaglianza sostanziale, giudizi di valore di garanzia ed effettività di formazione della personalità. Si insegnava, così, la responsabilità del legislatore e del giurista rispetto al grado due dello Stato socialdemocratico (formazione della personalità) rispetto al grado zero  (uguaglianza formale) dello Stato liberale. Unitamente ai poteri direttamente attribuiti allo Stato, proprietà pubblica, riserva dei beni, programmazione sociale (art. 43 Cost.), il tutto nel quadro più generale del Welfare State, salute, istruzione, cultura e beni artistico-culturali (artt. 9 e 32 Cost.).
Tornando ai “microsistemi” degli anni ’70, i nuovi diritti, tra cui il diritto all’abitazione, l’edilizia popolare, l’equo canone, il controllo pubblico dei valori fondiari (l’esproprio); l’accesso alla proprietà del coltivatore diretto, lo Statuto dei lavoratori, lo scioglimento del matrimonio, il nuovo diritto di famiglia, tutto un sistema che, pur nella sua frammentazione, trovava unità negli obiettivi della formazione della personalità e della coesione sociale, perseguita attraverso la sussidiarietà dello Stato e la solidarietà intersoggettiva.
Tuttavia il pur sparuto gruppo di giuristi riformisti non si rendeva conto di aver contribuito a realizzare una costruzione normativa sulla sabbia di un fragile giardino di fiori di cristallo esposto al riflusso degli interessi forti che si sentivano colpiti dalla mutazione, pronti a riciclarsi quando se ne presentasse l’occasione politica.
Di ciò ne vennero sottovalutati i primi segnali degli anni Ottanta (Corte Cost. 25 gennaio 1980, n. 5  che dichiarava incostituzionali i criteri di esproprio che rapportavano l’indennizzo al valore agricolo medio) ritenendosi fisiologica una fase di assestamento del sistema; il che ha fatto trovare la dottrina impreparata al violento destabilizzante riflusso liberista degli anni Novanta, all’affermarsi dell’economia di mercato, al fiorire di nuove tecniche e rinnovati equilibri economici il cui totem  era rappresentato dall’attrazione fatale del “giardino di frutti tentatori” rappresentato dal successo finanziario proprio o dall’attraente successo altrui. E’ il prodromo dell’età del cinismodegli anni Duemila.
Ecco la crisi del Welfare State  che vede lo Stato ritirarsi, dismettendo beni e funzioni; sull’altra sponda l’irrompere dell’economia di mercato della globalizzazione, con regole ferree di profitti e sostenibilità economica; tutto ciò travolgendo quei fragili fiori di cristallo degli anni Settanta.
Il riflusso liberista e la legge di mercato degli anni Duemila segnano nuovamente ed in maniera netta il ritorno della linea d’ombra tra l’uguaglianza formale e quella sostanziale, tra il grado zero di una democrazia liberale ed i diritti sociali della socialdemocrazia.
Sono questi gli anni in cui si attua la transizione del diritto privato, dalle classiche regole del diritto soggettivo al diritto dell’economia che prospetta per il privato un vasto scenario di nuove potenzialità economiche e gestorie, offerto dalle tecniche del mercato e dalla sua globalizzazione. Si attenua il ruolo della rendita di posizione (salvo quella fondiaria) per aumentare a dismisura il profitto, sottoposto a regole ambigue e precarie di sostenibilità economica. In questa prospettiva, mentre viene emarginata la presenza dello Stato (anche per il carattere transnazionale) si amplia il ruolo del privato nelle tecniche di gestione dei beni. Il soggetto non appare più confinato nelle categorie formali dei diritti reali e delle fattispecie tipiche, offrendosi potenzialità prima sconosciute che sono frutto soprattutto di meccanismi finanziari, ovvero di nuove “relazioni reali” sui beni, non necessariamente legate alla proprietà ma comunque gestorie: leasing, franchising, lease-back, merchandising, outsourcing,  le nuove tipologie contrattuali, frutto della globalizzazione.
Tali contratti sono caratterizzati dalla relatività e variabilità delle vicende economiche in ambito di situazioni soggettive che nascono dal basso verso l’alto,  cioè situazioni giuridiche la cui protezioni da parte dell’ordinamento  avviene ex post non per statuizione ma per acquisizione. Tutti i contratti del “diritto dell’economia” rientrano a pieno titolo nello IUS/01 e come tali vanno studiati ed insegnati.
Infine, l’aumento delle contrattazioni dei mercati finanziari nazionali, ha comportato la nascita di una pluralità di strumenti destinati ad accrescere le forme di trasferimento delle risorse finanziarie. Il riferimento è ai contratti derivati: i contratti di swap, i contratti future le options put and call e i recenti derivati di credito. Il mercato di questi strumenti finanziari ha raggiunto dimensioni pari a quello dei titoli tradizionali (azioni e obbligazioni).
L’espansione dei mercati finanziari internazionali verificatasi nell’ultimo decennio si è accompagnata ad un processo d’innovazione finanziaria. Ciò ha reso contemporaneamente necessario per gli operatori finanziari la gestione del rischio di credito, esigenza molto sentita in quanto lo scambio di prodotti finanziari sempre più sofisticati comporta un rischio di credito più complesso e più mutevole nel tempo. Ne è conseguita la necessità per gli operatori del mercato (banche, grandi law firms ed enti pubblici) di regolamentare operazioni bilaterali di natura finanziaria (contrattate spesso al di fuori dei mercati regolamentati dalle Autorità di vigilanza) creando modelli contrattuali uniformi (i Master Agreement). Questi contratti standard sono utilizzati per regolamentare una serie di operazioni finanziarie concluse tra due o più parti. La circolazione di questi modelli giuridici derivanti dalla prassi degli operatori economici, secondo autorevole dottrina ha rafforzato la tesi che nella società economica, fortemente globalizzata, lo strumento principale mediante il quale si attuano le trasformazioni giuridiche non sia la norma giuridica bensì il contratto.
Dicevamo del ridimensionamento del ruolo dello Stato, mero spettatore di rapporti economici  cui è estraneo, anche in quanto il diritto dell’economia relega le “formazioni sociali” ai margini della problematica sostituendole con figure socialmente impersonali quali quella del consumatore. Rimesso allo Stato il pesante totem dell’equilibrio di bilancio, che lo induce a svendere al mercato le sue “perle”, anche attraverso nuovi strumenti di finanziarizzazione del bilancio dello Stato, quali, la cartolarizzazione.
Il diritto dell’economia anche in questa prospettiva amplia la sfera del privato che si sostituisce allo Stato che abbandona il suo ruolo proprietario (la dismissione dell’edilizia pubblica) ovvero acquisisce poteri giuridici su beni da cui era radicalmente escluso (i beni demaniali ed, in parte, su quelli artistico-culturali); ovvero infine vede consolidarsi il suo diritto di proprietà su beni che aveva informalmente acquisito (condono).
Si delinea una sottile, conradiana linea d’ombra che incide sulla teoria dello Stato, sulla teoria generale del diritto, sulla politica legislativa. La linea d’ombra è la discriminante ponderazione degli interessi che ripropone in senso critico categorie concettuali, quali l’interesse legittimo e la discrezionalità amministrativa, che emargina la sussidiarietà verticale (e quella orizzontale) e la solidarietà costituzionale. In definitiva la linea d’ombra è il regresso istituzionale dalle categorie di interessi  generali e pubblici, conquista costituzionale e legislativa, alla tenue e discrezionale considerazione dei soli interessi diffusi. Linea d’ombra in cui lo Stato ridiviene l’ottocentesco spettatore di vicende privatistiche, avulso dalle tecniche di intervento e di controllo, dalla sussidiarietà e solidarietà. Principi e garanzie in funzione della formazione della personalità, garantendone l’effettività anche attraverso l’eliminazione degli ostacoli di ordine economico e sociale che si frapponessero di fatto alla sua formazione. E’ il ritorno liberistico al grado zero di tutela della persona, in funzione dell’economia di mercato.
I diritti sociali, privi dello schermo protettivo dello Stato, non più diritti soggettivi pubblici costituzionali (in ogni casi garantiti),  vengono degradati ad interessi diffusi di cui se ne valuta la compatibilità economica nei riguardi del sistema, con declassazione del Welfare State.
Anche nella legislazione laburistica, soprattutto nella deriva degli anni 2000, si assiste all’adeguamento del diritto all’evoluzione del processo economico in quanto all’attenzione tende a spostarsi dal rapporto al mercato del lavoro, con prevalenza delle logiche del mercato. La recente riforma del mercato del lavoro determina l’esasperazione della flessibilità tipologica (detipicizzazione e destandardizzazione del rapporto di lavoro subordinato) con riduzione dei vincoli all’autonomia privata dell’imprenditore, maggiore libertà nell’organizzazione dell’attività d’impresa e nel ricorso alla forza lavoro, con potenziale eliminazione dell’art. 18 dello Statuto dei Lavoratori.

Le pubbliche fortune dell’individuo proprietario
Ugo Mattei, in un suo scritto, ripropone problemi sistematici relativi agli assetti costituzionali della proprietà. Avverto con rammarico la mancata conoscenza, non solo la mancata consultazione, della mia monografia “La Proprietà pianificata” (1974), cui va almeno riconosciuto il merito di una svolta interpretativa.
Scrive Mattei che abbiamo assistito a partire dagli anni Ottanta al trionfo anche ideologico di un processo di privatizzazione «all’anglo-americana», accompagnato da una crociata contro lo Stato proprietario e alla conseguente insofferenza per i «limiti costituzionali» alla proprietà privata. Questo mutamento di clima culturale, che ha travolto l’intero occidente, ha partorito in Italia perfino la damnatio memoriae della proprietà sociale, simboleggiata dall’ambizioso progetto delle «case Fanfani», dileggiate come esempio degli sprechi e dei privilegi ingenerati dallo Stato proprietario.
 Passata la ventata riformista, a partire dai primi anni Ottanta, la questione proprietaria è stata dunque accantonata nella riflessione italiana e, nella disattenzione generale degli addetti ai  lavori (prigionieri di gabbia disciplinari incrollabili), un altro soggetto collettivo e potentissimo, la corporation, ha potuto occupare gran parte degli spazi pubblici dimessi dallo Stato. In pochi anni, il ritardo culturale accumulato a causa di questo abbandono e dell’accettazione di uno status quo di primazia del capitale sul lavoro (in gran parte spiegabile con la resa al padronato simboleggiata dalla famosa marcia dei 40.000 a Torino) ha reso la riflessione di casa nostra del tutto sprovvista di strumenti critici (necessariamente pluridisciplinari) volti a filtrare l’onda di ricezione proveniente dagli Stati Uniti.
Le conquiste dei decenni precedenti, anche a causa dei limiti nella capacità pubblica di implementarle senza sprechi ed in modo imparziale, sono state in gran parte travolte e il diritto di proprietà privata sui mezzi di produzione (ritrasformato in una retorica di libertà) ha potuto risorgere ed essere «rinaturalizzato» nella sua concezione ottocentesca, senza tener conto della differenza abissale che intercorre tra l’individuo proprietario (piccolo o grande poco importa) e la corporation proprietaria, dotata di una forza economica e politica oggi ben più forte di quella di uno Stato, sempre meno proprietario e biondi sempre meno sovrano (mancandogli i mezzi economici per l’esercizio della sovranità stessa).
L’accumulo di risorse, la proprietà privata con il suo contenuto illimitato sui fattori di produzione (e quindi anche sul lavoro) è tornata ad essere la struttura fondamentale ed indiscutibile del modello capitalistico sempre meno sociale e sempre più fondato sulla «scienza dello sfruttamento».
Avevamo un punto di convergenza nel ritenere che lo sviluppo capitalista avrebbe determinato un’omogenizzazione sociale complementare ad una polarizzazione. Da una parte i detentori dei mezzi di produzione, dall’altra una massa omogenea di proletari. La storia non è andata così. Le società contemporanee presentano, infatti, un «sociale» estremamente eterogeneo e complesso. Questo non significa la scomparsa del conflitto tra capitale e lavoro ma l’emergere di conflitti altrettanto radicali, quali quello ecologico, quello sui beni comuni come l’acqua, le frequenti rivolte su scala planetaria contro l’esclusione e la marginalizzazione sociale.

“Un altro mondo é possibile?”
Nottetempo, un’oscura banda di ignoti ha compiuto il peggiore dei crimini. Ci ha rubato il futuro. Nel crepuscolo distratto di un altrimenti tragico Novecento, e ancora di più all’alba lattiginosa di un diversamente tragico Duemila, si è compiuto il più crudele dei misfatti. La strage delle illusioni. Lo sterminio dei sogni. Per la prima volta – forse in tutta la storia dell’umanità, sicuramente nel corso travagliato del secolo breve – i figli sanno che li aspetta un futuro più incerto e più difficile di quello che i loro nonni affidarono ai padri. Nel lascito, pure così mesto, non c’è disperazione ma un’amara, quasi muta e, purtroppo, mutua rassegnazione. Piuttosto una “di speranza”, per usare un immagine efficace che, parecchi anni fa, diede il titolo ad un bel libro di Josè Doloso. I ladri di futuro ci hanno portato via la speranza.
Era scontato? Forse sì. Nell’inceneritore della Storia brucia tutto. Le Grandi Ideologie, le rovinose ubriacature totalitarie, i domini della razza e le magnifiche sorti e progressive. Nietzsche e Marx si danno la mano, come diceva quella vecchia canzone, ma per buttarsi insieme nel fuoco della Geena. La battaglia delle idee non ha più niente di palingenetico. Dietro il terribile nerofumo delle Twin Towers, tra le macerie di Bagdad e la polvere di Gaza, ci resta Huntington. Lo Scontro di Civiltà, Islam contro Occidente, Cristo contro Maometto, relativismo contro integralismo. Sullo sfondo, il pulviscolo sottile di una globalizzazione contestata, ma sempre più pervasiva, dentro le maglie larghe della Grande Rete, il Web. L’hamburger di McDonald e il “baffo” della Nike. Le merci made in China e i computer a basso costo made in Taiwan.
E allora no, forse non era scontato che tutto dovesse finire così. Non era scontato che dovessimo rinunciare, senza provarci ancora un po’, a cercare l’isola felice e immaginaria sognata da Thomas Moore nel Cinquecento. Non era scontato che anche Utopia dovesse finire nella discarica, insieme ai fascismi, ai nazismi, ai comunismi. Nel tracollo mortale di tutti gli “ismi”, solo il capitalismo resiste e vince. Ma non è l’unica risposta a tutte le domande. Disse bene il grande papa polacco, dopo la storica Berlino 1989: finalmente è crollato il Muro, ma insieme a quegli odiosi mattoni di cemento non può e non deve cadere il bisogno di speranza e di giustizia dei popoli.
Ma chi si azzarderebbe, oggi, ad inseguire ancora la chimera del grande cambiamento? Ladri di futuro, volenti o nolenti, sono stati i politici. Giustamente pronti a liquidare gli opposti ideologismi ( non sempre, non tutti), ma troppo inclini ad adagiarsi sul puro pragmatismo (sempre, tutti). In fondo, così rischiano meno. Non diceva forse Paul Claudel che “quando l’uomo tenta di immaginare il Paradiso in terra, il risultato è un molto rispettabile Inferno?” Nel mondo svetta l’eccezione Bush. Ma è apparenza. Quanto pesa il conto perdite e profitti di Hulliburton, dietro la guerra all’Iraq e la crociata dei neoconservatori kristoliani?
E’ importante che si cerchi effettivamente di cambiare il mondo. Ma alla fine quello che conta ancora di più è che, comunque vada, non si smetta mai di credere che questo cambiamento sia possibile.
Eccola, dunque, la suggestione di “una vita di ricambio”. Quella che aiuta ad affrontare meglio l’oggi, e a tornare a sperare nel domani. Amato contempla le ingiustizie sociali e le mestizie culturali dei tempi avari che viviamo. Il terrorismo e l’insicurezza, il cinismo e la precarietà. Famiglie che “occhieggiano gli yacht, le feste del jet-set o le prime riservate”, e figlie che ambiscono tutt’al più a sfondare nel ruolo di “veline”. Nel wolfiano falò della vanità, ardono a fuoco lento ideali, valori e soprattutto speranze. Ci sarebbe enorme materia per la Politica. Ma la Politica si ritrae. Come scrive Amato, produce tutt’al più un “programma” ma non sa più offrire un “progetto” che trasformi la pura e semplice “Babele degli interessi” in una “torre che funzioni” per tutti. Un’idea di società, nuova e diversa. L’isola che non c’è, appunto.

Le invasioni barbariche, la forma dell’acqua e la “società liquida”.
Vanno di moda i barbari, dico meglio: abbiamo scoperto di vivere in mezzo ai barbari. O addirittura: ci siamo tutti imbarbariti.
Di questa novità fanno fede alcune costumanze che da qualche anno si sono diffuse e continuano a diffondersi sempre più ampiamente specie tra i giovani; un lessico che attraversa la lingua e i dialetti; comportamenti e modi di vivere altrettanto trasversali; saggi, romanzi, film, trasmissioni televisive che accendono i riflettori sul fenomeno della barbarie e dell’imbarbarimento. Dunque il fatto esiste ed è largamente percepito.
Chi usa la parola “barbari” per definire un’umanità diversa e degradata, di solito pensa di non appartenere a quella tribù, i membri della quale, dal canto loro, non si sentono affatto portatori di barbarie. Poiché ogni individuo pensa di essere al centro mondo, per ognuno di noi gli stranieri (i barbari) sono gli altri.
Ma il caso di cui qui ci occupiamo è diverso. Non esiste infatti un confine territoriale definito e riconoscibile che divida gli uni dagli altri. I nostri figli e i nostri nipoti possono essere barbari nei costumi e nei pensieri nostro malgrado. Ecco un aspetto della questione che rende più difficile l’analisi e la diagnosi.
Vada sé che diagnosi e analisi riguardano soprattutto gli intellettuali, i filosofi gli scrittori, i sociologi, gli antropologi. Infatti la discussione è vivace soprattutto tra le persone che esercitano il loro intelletto su fenomeni sociali e culturali. Le invasioni barbariche sono anzitutto un fatto culturale e mentale e quindi coinvolgono soprattutto gli addetti ai lavori. Non a caso uno dei primi a definire il concetto di barbari fu Aristotele.
Alessandro Baricco nel libro intitolato, appunto, i “Barbari” ritiene che i barbari di oggi costituiscano un fatto eccezionale, una mutazione genetica di quelle che accadono soltanto in epoche mutanti. I suoi barbari sono essi stessi mutanti e noi, tutti, mutiamo insieme a loro e a causa di loro. Viviamo, tutti insieme, in una società liquida priva di punti di riferimento e di ancoraggi, una società surfista, ondeggiante e galleggiante.
Io stesso, riferendomi all’ “Operatore giuridico”(Mucchi, 2006) ne avevo sottolineato «l’assenza di protagonismo, il vuoto creativo, un conformismo costante, vuoi al Codice napoleonico, vuoi, in seguito, alla Pandettistica tedesca: è come se il nostro giurista conformasse il proprio pensiero alla “forma dell’acqua”, assumendo forme consone soltanto al contenitore del mondo socio-economico in cui operava, limitandosi a tradurne in precetti gli obiettivi. Il che trova riscontro in tutti i processi storici che la politica del diritto attraversa: dalla codificazione borghese post-unitaria, alla rivoluzione industriale dei primi del Novecento, al ventennio totalitario (vissuto in apparente astenia, vedasi la codificazione del sistema laburistico); fino al secondo dopoguerra, al neocapitalismo, alla globalizzazione della società, alle nuove categorie giuridiche frutto della lex mercatoria e della società dell’informazione. Sono i sessant’anni (brevemente interrotti negli anni ’70), in cui il giurista viene educato a non dar conto di valori che non siano meramente economici. Di non turbare un preteso ma irrealistico consenso sociale, ancor più di identificare nel conformismo “la forma dell’acqua”, cioè il contenitore che da lui si pretende.
Ma di ciò, poco a poco, la società ha rilevato la sua inconsistenza, emarginandolo in un novello Medioevo di ritorno, dominato, questa volta, da una sorta di temibile ed aggressivo integralismo liberista. Privato di qualsivoglia contenitore il giurista ha visto svanire tra le sue mani in rivoli inconsistenti quell’acqua, privata definitivamente di forma. Il suo ruolo è sempre più divenuto di facciata rivelandone “l’insostenibile leggerezza dell’essere giurista”».
Riprende Scalfari:
«Resta la questione della liquidità. S’è mai vista prima d’ora una società liquida? Si è vista e si vede quando gli individui perdono qualcuna delle loro dimensioni e assumono forma piatta, si massificano e sprofondano nell’anonimato che è la vera tragedia della modernità. L’uomo nell’acqua perde peso e non fa ombra. L’uomo verticale fa ombra, lunga o corta che sia secondo l’inclinazione del sole. L’ombra è l’immagine nostra che si prolunga all’esterno. Essere senza ombra significa essere senza immagine. Nella società liquida la personalità si appiattisce, decadono le istituzioni intermedie, le masse delegano i poteri ai demagoghi e ai tiranni di turno, la democrazia si svuota di contenuti. Da questo punto di vista massificazione, semplificazione e liquidità sono pressoché sinonimi. La gente ha latro da fare che occuparsi della res publica: la sua occupazione principale è quella di uscire dall’anonimato, magari per qualche minuto o addirittura per qualche frazione di minuto».

Problematiche attuali. Verso il terzo millennio
Ritengo che, per noi giuristi, si stia profilando un momento magico, paragonabile forse solo a quello che la dottrina ebbe a vivere nell’Ottocento nella costruzione dello Stato di diritto. 15 + 10 + 1 è il numero degli Stati le cui costituzioni ed articolazioni normative dovranno confluire in una carta unica che designa il passaggio dalla comunità economica alla comunità dei diritti. Ciò implica responsabilità ed attenzione per stabilire il grado zero di unificazione ed i livelli minimi di con divisibilità; problema aggravato dalla frammentazione normativa, dalle resistenze nazionaliste e dagli usi e costumi, il che comporta letture nuove di campi antichi.
Uguaglianza formale – uguaglianza sostanziale; tutela della persona – valorizzazione della personalità; valori essenziali – giudizi esistenziali (condivisibili): sono queste le tematiche da affrontare nel delineare la carta dei diritti fondamentali.
In via preliminare sembra opportuno sottolineare che il Progetto di Trattato costituzionale non ha ad oggetto, nello specifico, il riconoscimento e la garanzia dei diritti, ma piuttosto, da una prima analisi, sembrerebbe voler “assemblare” e dare omogeneità ai Trattati di Maastricht ed Amsterdam, rinviando alla Carte europea di Nizza per la tutela dei diritti fondamentali.
In merito ai diritti sociali va evidenziato che la Carta sociale del Consiglio d’Europa del 1961 e la Carta comunitaria dei diritti sociali fondamentali dei lavoratori del 1989 sono espressamente richiamate nella terza parte (art. 98) del Progetto, attuale art. 136 del Trattato, quali fonti dei diritti sociali fondamentali.
Come è noto, il Preambolo del Progetto di Trattato costituzionale rinvia genericamente ai valori che sono alla base dell’umanesimo, quali l’uguaglianza degli esseri umani, la libertà, il rispetto della ragione e l’art. 2 dispone che “l’Unione si fonda sui valori di rispetto della dignità umana, libertà, democrazia, uguaglianza, stato di diritto e rispetto dei diritti dell’uomo. Questi valori sono comuni agli Stati membri in una società fondata sul pluralismo, sulla tolleranza, sulla giustizia, sulla solidarietà e sulla non discriminazione”.
E’ evidente che i suddetti valori delineano un quadro che ruota intorno alla nozione di libertà ed ai principi fondativi dello Stato di diritto. Gli unici riferimenti, seppur indiretti, ai diritti sociali, è possibile desumerli nell’art. 3, comma 3, laddove si afferma che “l’Unione si adopera per un’Europa dello sviluppo sostenibile basata su una crescita economica equilibrata, un’economia sociale di mercato … che mira alla piena occupazione e al progresso sociale, un elevato livello di tutela e di miglioramento della qualità dell’ambiente … Essa combatte l’esclusione sociale … e promuove la giustizia e la protezione sociale … Essa promuove la coesione economica, sociale e territoriale” e nell’art. 4, co. 1, che prevede che l’Unione Europea contribuisca all’eliminazione della povertà.
La dimensione sociale della Carta, dai contorni nebulosi e sfumati, va poi a coniugarsi ad un quadro di riferimento nel quale la concorrenza assurge a principio assoluto e deve essere “libera e non distorta” (art. 3, co. 2), nell’ambito di un’economia di mercato fortemente competitiva (art. 41 Cost.).
Dicevamo, dall’unificazione economica a quella giuridica istituzionale. Il compito del giurista: dai valori condivisibili all’unità. La nuova costituzione ed il diritto dei privati deve delineare diritti assoluti – diritti sociali – diritti soggettivi. La tutela della persona rappresenta il grado zero della Costituzione (il grado di civiltà). I suoi valori sono: l’uguaglianza formale, l’essenzialità, i diritti assoluti ed i valori indivisibili ed universali; questi ultimi libertà, uguaglianza, democrazia, Stato di diritto, diritti dell’uomo. Tutti questi valori, rappresentando il grado zero, rilevano soltanto alla loro violazione.
La valorizzazione della personalità rappresenta il grado di coesione sociale (uguaglianza sostanziale). In essa si evidenziano i giudizi di valore cioè, gli obiettivi fattuali e specifici di formazione dinamica della personalità. La loro funzionalità si fonda sulle garanzie, i cui strumenti sono costituiti dalla solidarietà, cioè l’agire solidale nel proprio interesse e dalla sussidiarietà, cioè il ruolo interattivo del potere pubblico. Le garanzie volgono a garantire la formazione della personalità in tutti i momenti della vita dell’individuo, dal concepimento, alla nascita, alla formazione fisica e culturale, al lavoro, alla vita sociale. Gli interventi devono avere, quindi, una loro attualità ed una specificità che costituisca il fondamento reale delle garanzie.

Un meccanismo perfetto (da “La macchina dell’errore” di Mario Lavagetto)
Uno dei personaggi inventati da Thomas Bernhard, un grande musicologo, M. Reger, passa le sue giornate al Kunsthistorisches Museum, seduto davanti all’Uomo dalla barba bianca di Tintoretto: Non è questo il solo capolavoro su cui, negli anni, si sia appuntata la sua attenzione, un’attenzione apprensiva ed impaurita che lo ha portato a cercare ovunque tracce di imperfezione perché solo così, pensa Reger, è possibile trovare una forma di convivenza con i quadri degli antichi Maestri:
“Per poterli sopportare cerco dentro e sopra ciascuno di essi un cosiddetto errore palese e questo modo di procedere mi ha finora sempre condotto allo scopo, che è quello di trasformare ciascuna di queste cosiddette opere d’arte compiute in un frammento. Il perfetto non solo rappresenta per noi una minaccia costante di distruzione ma, in effetti, tutto ciò che è appeso a queste pareti e porta l’etichetta di capolavoro ci distrugge, (…). Io parto dal presupposto che il perfetto, il tutto, non esistano affatto e ogni volta che ho trasformato in un frammento una di queste c.d. opere d’arte perfette appese alle pareti, cercando sopra e dentro quell’opera d’arte finché non lo trovavo, un errore palese, il punto che rileva in modo inequivocabile il fallimento dell’artista, autore di quell’opera d’arte, ogni volta che mi sono mosso in quel modo ho fatto un passo avanti.

La Costituzione e l’energia dell’enigma
La macchina dell’errore mette in scena una ricerca che potremmo attribuire ad un lettore fittizio della Costituzione italiana che sembra sottrarsi, almeno in parte, ai dispositivi di controllo, e che, sulla superficie, mostra le tracce di esitazioni, incertezze e ripensamenti. Seguendo quelle tracce, identificandole una per una e classificandole, quel lettore su cui è stata scaricata ogni responsabilità e a cui è stata concessa carta bianca, arriva a perdersi in un intrico sempre più fitto e inestricabile di fonti, varianti, racconti che si aprono l’una sull’altro e l’una accanto all’altro in una successione vertiginosa. Alla fine il sentiero è interrotto e i sassolini che consentono di identificarlo sono piuttosto domande che risposte: il testo ripropone i suoi enigmi, aspetta altri lettori; ha messo in ombra le proprie fonti e abolito le proprie radici. La macchina continua a funzionare nella sua splendida imperfezione, grazie anche all’energia dell’errore che ha reso ancora una volta, secondo un principio enunciato da Sklovskij, il risultato della scrittura dissimile dal progetto da cui ha preso origine.

(*) Ordinario di Diritto privato presso la Facoltà di Economia dell’Università di Napoli Federico II